בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים עא 011282/07
בפני: כבוד השופטת חנה בן-עמי - אב"ד
כבוד השופט משה סובל
כבוד השופטת נאוה בן אור 22/10/2008
בעניין: מאיר בן דב
ע"י ב"כ עו"ד גרינמן אנטוני המערער
נ ג ד
אילת מזר
ע"י ב"כ עו"ד העצני נדב המשיבה
פסק דין
השופטת ח' בן עמי:
1. בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ע' שחם) בת"א 14151/04 מיום 13.6.07, ובכלל זה על החלטת הביניים שניתנה בשאלת האחריות ביום 21.8.06, בהם נקבע כי המערער ביצע עוולה לפי חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) כלפי המשיבה, בהתייחס לשני מכתבים ששלח לראש המכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית ולמנהל החברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה (להלן: "המכתבים", "המכון" ו"החברה", בהתאמה). המערער חויב בפיצוי המשיבה בסך של 60,000 ¤, במשלוח מכתבי "תיקון והכחשה" לנמעני המכתבים האמורים, ובשכר טרחת המשיבה והוצאותיה. עניינו של הערעור שכנגד בסכום הפיצוי, שלשיטת המערערת שכנגד (להלן: המשיבה) אינו עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לחומרת הפרסומים והכוונה העולה מהם.
2. המערער והמשיבה הם ארכיאולוגים שעיסוקם, בין היתר, בתחום החפירות הארכיאולוגיות בהר הבית. המערער מילא תפקידים בכירים במשלחת החפירות בהר הבית בין השנים 1968 עד 1976. כמו כן פרסם ספרים שונים על ירושלים מנקודת מבט היסטורית, לרבות הספרים "חפירות הר הבית, בצל הכתלים ולאור התגליות" וכן "ביצורי ירושלים, החומות, השערים והר הבית". המשיבה היא ד"ר לארכיאולוגיה העובדת למעלה משני עשורים במכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ולימים מונתה להיות האחראית על הפרסום המדעי של ממצאי חפירות הר הבית. סבה של המשיבה, פרופ' בנימין מזר המנוח, שימש במשך שנים רבות כמנהל המשלחת באתר החפירה באזור הר הבית, כשהמערער היה סגנו. לאחר מכן כיהן המערער כראש המשלחת האחראית על שימור ושחזור המקום.
חפירות הר הבית נערכו מטעם שני מוסדות: המכון לארכיאולוגיה באוניברסיטה העברית בירושלים והחברה לחקירת ארץ ישראל ועתיקותיה. עיקרם של ממצאי החקירות תוארו בעבר בפרסומים שפורסמו על-ידי פרופ' מזר והמערער ביחד ולחוד.
3. ביום 26.5.02 שלח המערער מכתב לראש המכון עם העתק למנהל החברה, בו התריע כי דו"ח ארכיאולוגי על החפירות בהר הבית, בעריכת המשיבה, העומד להתפרסם על-ידי האוניברסיטה, מכיל חומר "שגוי ומזויף" ויש מקום לעיכוב הפרסום עד לבירור ענייני של הנושא. במכתב נאמר, בין היתר:
"זה עתה נודע לי שבמסגרת מכונכם עומד להתפרסם דו"ח ארכיאולוגי על החפירות ליד הר הבית... חפירות שבהן שימשתי כסגן מנהל המשלחת וכמנהל החפירות בשדה...
עקב איסוף חומר... נתקלתי בחוברת ובמאמר מפרסומיה של אילת מזר בנושא החפירות ליד הר הבית. החוברת 'מנזר הבתולות', שאגב מתנוסס עליה סמלה של האוניברסיטה העברית, מכיל חומר שגוי ומזוייף. חפצים מאתרים שונים מפורסמים כאילו נחשפו באתר האמור, שהמרחק ביניהם כמה מאות מטרים, ומדובר בפריטים רבים ומהותיים. חלקו של הממצא פורסם בעבר על ידי פרופ' מזר, ובמיוחד על ידי כותב שורות אלו, בפירוט ובהרחבה, וקשה לראות ולהבין מהיכן התעוזה לזיופים אלו.
הפרטים הם רבים וגורפים, והסכנה למחקר היא רבה וקשה. אנו נהיה למשל ולשנינה בקרב כל, ואוי לה לחפירה חשובה זו שכך יעלה בגורלה.
על מנת להימנע מפרסום שגוי ומזוייף אני מבקש ממך לעכב בינתיים את הפרסום האמור. יש לקיים קודם כל דיון וליבון מעמיק בכל הנושא...
לאור פרסומי העבר של אילת מזר ולאור ידיעות שהגיעו אלי בדבר הפרסום הנוכחי לא יהיה אפשר לעבור לסדר היום על הנעשה. יהיה מאד לא נעים, וזו בדרך המעטה, להוציא פרסום שגוי ומזוייף. יש בכך משום הרס הארכיאולוגיה ופגיעה באמינותה, מכה שלא תוכל להתאושש ממנה...".
ליד ציון נמענו של העתק המכתב, מר יוסף אבירם, מנהל החברה, רשם המערער המלים הבאות: "יוסף, אני מבקש למנות במהירות וועדה מקרב חברי הוועד המנהל של החברה ולהיכנס לבירור עמי ועם הנהלת המכון לארכיאולוגיה. הנושא חמור ביותר, והאחריות מחייבת".
מכתב זה לא נענה על-ידי הנמענים וגם לא הודע למערער, אם נבדקו טענותיו, ואם כן מה היו ממצאי הבדיקה. גם המשיבה לא פנתה למערער בקשר למכתב עד סמוך להגשת התביעה דנן על-ידה.
4. במכתב אחר שנשלח על-ידי המערער ביום 15.7.04 לפרופ' נעמה גורן, ראש המכון לארכיאולוגיה, עם העתק ליוסף אבירם, ושבעיקרו עוסק בחומר ארכיאולוגי שנאסף על-ידי המכון ושלטענתו שייך לו, קבל המערער על כך כי חומר זה נמסר לעיבוד למשיבה, בציינו: "זו לא רק החלטה בלתי חוקית, אלא גם בלתי סבירה, שכן אין מי שמכיר חפירה זו טוב ממני". בהמשך הוסף על-ידו:
"עתה, כשראיתי פרסום של המכון במסגרת 'קדם' העוסק בחפירה, וראיתי את הטעויות החמורות, איני יכול לעמוד מנגד, ואני מבקש באופן מסודר לראות את כתבי היד לפני שיפורסמו. אני היחיד שיודע מה היה בחפירה זו. לא רק זכותי לכך, אלא גם חובתי. התעלמות מדרישה זו תעמיד את המכון לארכיאולוגיה שותף למעשים שעולם האקדמיה לא יכירם, והם חמורים מאין כמותם, במיוחד בצד המדעי, אך גם בתחום המוסרי. פרסומים נלווים שהופיעו, ועל חלקם סמלי המכון לארכיאולוגיה, כגון 'מנזר הבתולות', רק יוצקים שמן על מדורת המעשים הבל-ייעשו בנושא זה" (סעיפים 19-20 למכתב).
5. שני הפרסומים נשוא המכתבים דנן, בגינם הוגשה כאמור התביעה נגד המערער, עניינם בשיוך סבכות או סורגי שיש המציגים סמלים נוצריים למבנה ביזנטי שכונה על ידי המשיבה "מנזר הבתולות", ואשר לטענתה נמצאו באזור חפירות מסוים בהר הבית (לוקוס 15), בעוד שלשיטת המערער ממצאים אלו נמצאו באזור אחר (לוקוס 1), ומכאן שאינם תומכים בטענת המשיבה בדבר המצאו ומיקומו של מנזר הבתולות.
6. בהחלטתו בעניין החבות קבע בית משפט קמא כי המערער לא הוכיח כי הפרסום נשוא המכתב הראשון כולל חומר מזוייף, וכן לא הוכיח את אמיתות טענתו לפיה "פריטים רבים ומהותיים", אשר לגביהם נטען בפרסום המשיבה כי נמצאו במקום אחד, בפועל נמצאו במקום אחר המרוחק כדי מאות מטרים ממנו. עוד נקבע, כי המערער לא הוכיח את טענתו בדבר שינוע ממצאים "רבים, מהותיים וגורפים ממקום אחד למקום אחר". באשר למכתב השני, בו הועלו טענות בדבר "טעויות חמורות" שנעשו במסגרת כתב עת בשם "קדם", תוך שהוסף כי "פרסומים נלווים שהופיעו, ועל חלקם סמלי המכון לארכיאולוגיה, כגון 'מנזר הבתולות', רק יוצקים שמן על מדורת המעשים הבל-ייעשו בנושא זה", נאמר בהחלטה כי הגם ששמה של המשיבה לא הוזכר במכתב, משהוכח כי שמה מתנוסס על העמוד הראשון של הפרסום (כאשר בחלקו התחתון של העמוד מופיעים שמותיהם של משתתפים נוספים), ובהעדר מחלוקת כי הנמענים למכתב ידעו על עובדה זו, די בכך כדי לקשור את האמור במכתב במישרין למשיבה. בהתייחס לאלו, נקבע כי יש במכתבים כדי הוצאת לשון הרע נגד המשיבה ופגיעה ממשית בשמה הטוב.
7. עוד בחן בית משפט קמא את ההגנות להן טען המערער ודחה אותן אחת לאחת: הגנת המערער לאמת בפרסום נדחתה משנקבע כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את אמיתות כלל טענותיו במכתבים בדבר חומר שגוי ומזוייף ושינוע ממצאים רבים, מהותיים וגורפים ממקום אחד למקום אחר. אף ההגנות האחרות להן טען המערער, שהעיקרית בהן הינה הגנת תום הלב על-פי ס"ק 15(8) לחוק, נדחו:
לעניין הגנת תום הלב שעניינה הגשת תלונה לרשות המוסמכת, נקבע כי "אין מחלוקת כי בשני המכתבים קיים יסוד עובדתי של פנייה לממונה על ד"ר מזר בנוגע לפרסומים הנדונים. התלונה אף קשורה לסוג העניינים שלגביהם היו הנמנעים של המכתבים ממונים על ד"ר מזר" (סעיף 70 להחלטה). עוד שוכנע בית משפט קמא, כי המערער האמין באופן סובייקטיבי בעת משלוח המכתבים וגם כיום, כי ממצאים שיוחסו בפרסומי המשיבה ללוקוס 15 נמצאו בפועל בלוקוס 1. כמו כן נקבע, כי בהעדר הוכחה על-ידי המשיבה בדבר מקום המצאם של חלק מהממצאים, אין לקבוע באופן פוזיטיבי כי הטענה במכתב הראשון לפיה בפרסום בעניין "מנזר הבתולות" קיים חומר שגוי, אין בה אמת. עם זאת סבר בית משפט קמא כי באלו אין די, משני טעמים: האחד, בניגוד ללשון הגורפת במכתבים בדבר "פריטים רבים ומהותיים", כל שטען המערער בבית המשפט היה למספר מצומצם של ממצאים כאלו. עוד נקבע, כי שעה שהמערער לא נקט באמצעים סבירים לבחינת אמיתות טענותיו, קמה נגדו החזקה בדבר פרסום שלא בתום לב, הקבועה בסעיף 16(ב)(2) לחוק, וכי נוכח לשונם הגורפת והמשתלחת של המכתבים והעדר המידתיות בהם בהשוואה למטרה שלכאורה עמדה בבסיסם, קמה אף החזקה לפי סעיף 16(ב)(3). אף ההגנות שעניינן הבעת דעה, חובה מוסרית וחברתית ועניין אישי כשר נדחו על ידי בית משפט קמא הן לגופן והן מכוח החזקה שנקבעה נגד המערער בדבר העדר תום לב בפרסומים.
8. בהתייחס לסוגיית הנזק נקבע, כי המשיבה לא הצביעה על נזק קונקרטי שנגרם לה כתוצאה מהפרסומים או פגיעה במעמדה, וכי בהתייחס לממצא אחד לפחות, שמיקומו היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, נערך כשל תיעודי מטעם המשיבה (כרטיס החפץ המקורי לא נמצא ברשות המשיבה לאחר שכנטען על-ידה הוא נגזר על ידי עובדי צוותה לצורך הבאת הצילום לדפוס, בעוד המערער הביא ראיה שתמכה בתיזה שלו לפיה הממצא נמצא באזור 1 של החפירות, כפי שנטען על ידו, ולא באזור 15, כפי שנטען על ידי המשיבה). בהתחשב בנסיבות אלו ובנסיבות נוספות שפורטו, נפסקו למשיבה פיצויים בסך 60,000 ¤.
עוד, כאמור, הורה בית משפט קמא למערער לשלוח מכתבי "תיקון והכחשה" לנמעני הפרסומים, כפי שפורט בפסק הדין.
9. טענות המערער מופנות כלפי עצם קביעת האחריות, ולחילופין לעניין גובה הפיצויים שנפסקו וחיובו במשלוח מכתבי "תיקון והכחשה" לנמענים.
בא-כוח המערער הפנה לכך כי הפרסומים נעשו בתפוצה מוגבלת בלבד לשני הממונים הרלוונטיים, וכי מעגל התפוצה לא הורחב גם כאשר דרישות המערער לבירור העניין לא נענו. עוד טען, כי מדובר בפרסום בתחום האקדמי שמטבע הדברים פתוח להבעת דעות, גם אם חריפות, וכי הפרסום היה בתום לב מתוך אמונה כנה בנכונותו, במטרה להביא את הדברים לבדיקת הממונים וללא מטרה לפגוע במשיבה.
לעניין רכיב האמת בפרסומים סקר בא-כוח המערער שורה של ראיות, לרבות פרסומים של המערער וכן של פרופ' מזר, הממקמים את הממצאים במקום אחר, פרסומים מהם התעלם בית משפט קמא. כן נטען, כי בית משפט קמא התעלם מקביעתו שלו כי לפחות אחד הממצאים שאליהם התייחס המערער לא נמצא במבנה הביזנטי, אלא במקום אחר של החפירות, מה גם שהוכח כי כרטיס החפץ של ממצא זה, המהווה תיעוד אוטנטי שנערך בזמן אמת אודות מקום המצאו, נגזר על-ידי מי מצוותה של המשיבה, כך שהרישום המקורי שהיה עליו הושמד. מכאן, לטענתו, כי עומדת למערער הגנה של אמת בפרסום.
עוד נטען על-ידי בא-כוח המערער, כי משנקבע עובדתית שהמכתבים האמורים עלו כדי תלונה לממונה, ושהמערער האמין באמיתות תלונתו, ובפני בית משפט קמא לא עמדה תשתית ראייתית שתצביע על ההפך מכך, לא היה מקום לקבוע כי הפנייה נעשתה בחוסר תום לב ולשלול את תחולת ההגנה שעניינה תלונה לממונה לפי סעיף 15(8) לחוק.
עוד לטענתו, לא היה על המערער לנקוט אמצעי בירור מקדמיים עובר להגשת התלונה כתנאי לתחולת ההגנה האמורה, הן מאחר שהתלונה התבססה על ניסיונו וידיעותיו האישיות בדבר מיקום הממצאים בחפירות והן מאחר שעסקינן בתלונה לאנשי מקצוע מוסמכים שמטבע הדברים הייתה אמורה להיבדק על ידם בטרם נקיטת צעדים על פיה. לשיטת בא-כוח המערער, לא היה גם מקום להסיק מסגנון הכתיבה על כוונה לפגוע במידה גדולה מהסביר לשם הגנה על הערכים המוגנים, שעה שעל פי הפסיקה אין סגנון בוטה שולל את הגנת הביקורת כל עוד תוכן הפרסום הוא ביקורת כאמור, מה גם שעסקינן בפרסום בתחום האקדמיה, שבו הרציונל בדבר חופש הדיון ובכללו העלאת טענות כנגד ממצאים ומסקנות הוא חזק במיוחד.
כמו כן נטען מפי המערער, כי מכוח מקצועו ומעמדו חלה עליו חובה מוסרית וחברתית לכתוב המכתבים, על מנת לברר האמת בנוגע לממצאי החפירה בה השתתף בזמנו, ומכאן שבנסיבות המקרה חלה עליו גם ההגנה שעניינה חובה מוסרית או חברתית, לפי סעיף 15(2) לחוק.
10. ההכרעה במשפט שעניינו לשון הרע כרוכה במציאת נקודת האיזון שבין שני ערכים מתנגשים, חופש הביטוי, מחד, והזכות לשם טוב, מאידך. שני ערכים אלו זכו למעמד רם של זכויות יסוד, הנגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם (ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ', פ"ד נח(3) 558, 565 (2004)).
האיזון הסטטוטורי בין זכויות יסוד אלה מצוי במסגרתו של חוק איסור לשון הרע, שכן המחוקק לא הכיר בזכויות אלה כזכויות מוחלטות, אלא "איזן בין החופשים, תוך שקבע זכויות יחסיות בהן מוותרת הזכות האחת לרעותה, תוך יצירת איזון עדין בין ערכי היסוד המתנגשים" (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 861 (1989)).
נקודת האיזון הראויה נחתכת על פי משקלם היחסי של ערכים אלה, כאשר "האיזון מושג כפרי הערכה ערכית-עקרונית, תוך יישום הערכה מושגית זו על נסיבותיו המיוחדות של המקרה. הערכה שונה של המשקל היחסי הניתן לכל אחד מהערכים הנוגדים מביאה מאליה לנקודת חיתוך שונה בהתמודדות ביניהם, ולקביעת נורמה שונה הנובעת ממנה" (רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, תק-על 2006(4) 1410, 1435 (2006)).
11. אף שקביעת בית משפט קמא לגבי פרסום לשון הרע על-ידי המערער לפחות ככל שהיא מתייחסת למכתב הראשון, בו יוחס "זיוף" למשיבה בדין יסודה, נראה שעומדת למערער הגנת תום הלב הקבועה בחוק.
כפי שעולה בבירור מהמכתב הראשון, הוא נכתב מיד משנודע למערער כי המכון עומד לפרסם דו"ח ארכיאולוגי ובו מאמרה של המשיבה בנושא החפירות ליד הר הבית. מאמר שלהבנת המערער נגד את הידע שצבר בתחום במשך עשרות שנים. כפי שצויין במכתב: "זה עתה נודע לי שבמסגרת מכונכם עומד להתפרסם דו"ח ארכיאולוגי על החפירות ליד הר הבית... עקב איסוף חומר... נתקלתי בחוברת ובמאמר מפרסומיה של אילת מזר בנושא החפירות". עוד, כפי שעולה מהמכתב, כל שנתבקש בו היה "לעכב בינתיים את הפרסום האמור" ו"לקיים קודם כל דיון וליבון מעמיק בכל הנושא". אין חולק גם כי המכתב יועד אך לממונים הרלוונטיים, ומשלא נענה, לא פעל המערער להרחבת מעגל תפוצתו, וכל שעשה היה איזכור של העניין במסגרת המכתב השני שנשלח על-ידו לאותם ממונים כעבור כשנתיים. מכתב שעסק בעיקרו בעניין אחר.
ובאשר לתוכן: בית משפט קמא ניתח באיזמל מנתחים הטענות לגבי מיקומו של כל אחד מהממצאים לגביהם פרסמה המשיבה כי נמצאו בלוקוס (אזור) 15, בעוד לטענת המערער הם נמצאו בלוקוס 1, המרוחק כדי מאות מטרים מלוקוס 15.
בבחינת שלושת הממצאים לגביהם טען המערער לשינוע, קבע בית המשפט כי לגבי ממצא א' הורם על-ידי המערער נטל ההוכחה כי הוא נמצא באזור (לוקוס) לו טען המערער. לגבי ממצא ב' נקבע, כי ביחס לחלק אחד (ב1) אין ראיה ברורה מזמן אמת המלמדת על מקום המצאו המדוייק, ולפיכך לא ניתן לקבוע במאזן הסתברויות היכן נמצא הממצא בפועל, ואילו ביחס לחלק השני של הממצא (ב2) נקבע כי קיימת ראיה למציאתו בלוקוס 15, כנטען על-ידי המשיבה. לגבי ממצא ג' (שעניינו בששה שברי שיש) נמצא כי אף שלגבי ארבעה שברים יש עיגון בראיות לאזור הנטען על-ידי המשיבה, לגבי שני השברים האחרים אין ראיות ברורות המאפשרות לקבוע את מקום המצאם.
יוער כי אף שלגבי חלק לא מבוטל של הממצאים לא היה בידי בית משפט קמא להגיע להכרעה חד משמעית, ואף שהמערער העיד כי הוא נכח בשטח באופן עקבי בעת החפירות, פיקח עליהן הלכה למעשה, והיה עד לגילויים של מרבית הממצאים ובוודאי מודע לכולם, לא ניתן על-ידי בית משפט קמא משקל כלשהו לעדותו, בציינו: "אכן, בן דב מבקש למשוך מסקנות שונות בדבר מקום המצאם של ממצאים שונים על זכרונו. קשה לסמוך על עדויות בעל פה בהקשר זה, ככל שהן מבוססות על זכרון גרידא. המדובר בחפירות שנעשו לפני 30 שנים ויותר. נאספו בהם ממצאים רבים, מאות ואלפים. בן דב נטל חלק משמעותי ופעיל בחפירות. עם זאת, דומה כי יש להתייחס בזהירות מרובה לטענות המבוססות על זיכרון... בשל כך מתבקש להתמקד בראיות חפציות ובמסמכים מזמן אמת בלבד" (סע' 37(א) להחלטה).
דא עקא, שאף לפרסומים שונים בין של המערער ובין של המערער ביחד עם פרופ' מזר הממקמים חלק מהממצאים במקום אחר, לא ניתן משקל כלשהו.
12. על-פי סעיף 15(8) לחוק עומדת לנתבע הגנה טובה אם הפרסום היה "בהגשת תלונה על הנפגע בעניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה...", ובלבד שעשה את הפרסום בתום לב.
במסגרת הגנה זו ביקש המחוקק לאזן בין השמירה על-שמו הטוב של אדם לבין האינטרס הציבורי שבקבלת מידע על עבירות ומעשים פסולים, לצורך בדיקת המידע, מבלי להעמיד את המתלוננים בסיכון של תביעה בגין לשון הרע. לשם כך נקבע כי גם אם מסתבר כי אמונת המתלונן מוטעית, ראוי כי האינטרס הפרטי ייסוג בפני האינטרס הציבורי (ע"א 788/79 ריימר נ' עזבון המנוח רייבר, פ"ד לו(2) 141, 149 (1981) להלן: "עניין ריימר"; אורי שנהר דיני לשון הרע 304-305 (נבו הוצאה לאור בע"מ, 1997) להלן: "שנהר").
מלשון הסעיף עולה, אם כן, כי על מנת להסתופף בצילה של ההגנה, על המפרסם לעבור שתי משוכות: האחת, היות הפרסום משום תלונה למי מהגורמים המנויים בסעיף. השניה, קיומו של תום לב בפרסום.
13. בית משפט קמא קבע כי בשני המכתבים קיים יסוד עובדתי של פנייה לממונה על המשיבה בנוגע לפרסומים הנדונים וכי התלונה אף קשורה לסוג העניינים שלגביהם היו נמעני המכתבים ממונים על המשיבה. עוד נקבע כי הגם שהמערער האמין בעת משלוח המכתבים כי ישנם ממצאים אשר יוחסו בפרסומי המשיבה ללוקוס 15 בעוד שבפועל נמצאו בלוקוס 1 של החפירות, וכי הוא עודנו מאמין בכך, אין בכך די לקיום הגנת תום הלב, מטעמים אלו: המערער לא האמין באופן סובייקטיבי באמיתות מכלול טענותיו, ובפרט לא האמין שנעשתה פעולה מודעת של "זיוף". מה גם שבבית המשפט טען המערער למספר מצומצם של ממצאים בעוד במכתבים התייחס בלשון גורפת ל"פריטים רבים ומהותיים". עוד נקבע, כי שעה שהמערער לא נקט באמצעים סבירים לבחינת אמיתות טענותיו, קמה נגדו החזקה בדבר פרסום שלא בתום לב, הקבועה בסעיף 16(ב)(2) לחוק, וכי נוכח לשונם הגורפת והמשתלחת של המכתבים והעדר המידתיות בהם בהשוואה למטרה שלכאורה עמדה בבסיסם קמה אף החזקה לפי סעיף 16(ב)(3). אף ההגנות שעניינן הבעת דעה, חובה מוסרית וחברתית ועניין אישי כשר נדחו על ידי בית משפט קמא הן לגופן והן מכוח החזקה שנקבעה נגד המערער בדבר העדר תום לב בפרסומים.
14. על-פי סעיף 16(א) לחוק די בכך כי המפרסם יוכיח כי עשה את הפרסום באחת הנסיבות האמורות בסעיף 15 לחוק, ושהפרסום לא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות, כדי להקים חזקה אף אם ניתנת לסתירה בדבר תום לבו בפרסום. מנגד, נטל ההוכחה בסעיף 16(ב) לחוק, על כל תתי סעיפיו, מוטל על הנפגע דווקא, והרמתו מובילה למסקנה הראשונית בדבר קיומו של פרסום המהווה לשון הרע, ללא הגנה שבדין.
דא עקא, כאמור מושג "תום הלב" אינו בעל משמעות אחידה, לא רק בענפים השונים של המשפט הישראלי אלא גם בחוק איסור לשון הרע עצמו. על רב גוניותו של הביטוי בכלל ובחוק איסור לשון הרע בפרט נאמר, כי "לא רק שאין לזהות את תום הלב בחוק זה עם תום הלב בחוקים אחרים, אלא שגם במסגרת החוק עצמו עשויה להיות למושג 'תום הלב' משמעות שונה על-פי ההקשר, בו מופיע ביטוי זה..." (עניין ריימר, בעמ' 148).
למעשה, למושג תום הלב קיימות משמעויות שונות, בהתייחס לתת הסעיף הרלוונטי להגנה הנטענת:
"מהותו של תום הלב הנדרש בכל אחת מההגנות הספציפיות נגזרת מהאינטרסים שלמענם נקבעה אותה הגנה. תום הלב הנדרש בכל אחת מאותן הגנות יתבטא, לפיכך, בדרישה לדרך התנהגות מסוימת ולמצב נפשי מסוים, אשר בהצטרפם לעשיית הפרסום בנסיבות הנדרשות בהגנה הספציפית, יצדיקו את הפגיעה בנפגע, לאור האינטרסים שלמענם נוצרה ההגנה" (שנהר, בעמ' 260).
באשר להגנה שעניינה תלונה לממונה - לתום הלב הנדרש במסגרת הגנה זו, קיימים מאפיינים ייחודיים. ככלל, לצורך התקיימות יסוד זה נדרש שהמתלונן יאמין באמונה כנה בנכונות התלונה, ובמקרה כזה אין צורך בנקיטת אמצעים לפני הגשת התלונה כדי לבחון את אמיתותה, וזאת מתוך הנחה כי הרשות המוסמכת היא שתבדוק את נכונות התלונה (ראו ע"א 310/74 שיטרית נ' מזרחי, פ"ד ל(1) 389, 392 (1975)). עוד נקבע, כי במידה וקיימת אמונה סובייקטיבית כאמור, קיומו של זדון מצדו של המפרסם, או כוונה לפגוע בנשוא התלונה, אינם שוללים מיניה וביה את תחולתה של ההגנה (עניין ריימר, בעמ' 149-150). כמו כן אין בעובדה שתלונה הובעה כעובדה ולא כדעה כדי לשלול ממנה את מעמדה ככזו (שנהר, בעמ' 281).
ההצדקה להגנה לפי סעיף 15(8) לחוק נעוצה באינטרס הציבורי כי הרשויות המוסמכות יקבלו מידע בנושאים שעליהם הן מופקדות. אף שללא חקירה ובדיקה מעמיקות יכול שמידע כזה יהיה שגוי ויגרום נזק לנפגע, הנחת החוק היא כי הרשות או הממונה על הנפגע יבדקו את המידע בטרם ינקטו צעדים על פיו. לפיכך משמשים הרשות או הממונה ליצירת מעין נתק בקשר הסיבתי שבין הגשת התלונה לבין הנזק שהיא עלולה לגרום (בג"צ 64/91 חילף נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(5) 653 (1993)).
נוכח האינטרס הציבורי בהגשת תלונות נקבע כי גם תלונה שהגיש לקוח ללשכת עורכי הדין נגד פרקליטו נכנסת בגדר סעיף 15(8) לחוק, וכי תום לבו של המפרסם נבחן בכך אם הוא עצמו האמין בנכונות הפרסום אף אם בדיעבד יתברר שלגופו של עניין התלונה לא היתה נכונה (ת"א (שלום ת"א) 7165/84 פישמן נ' בר און, פ"מ תשמ"ז (ג) 120, 124-125 (1986)).
15. על חשיבותו של חופש הביטוי האקדמי, הכולל בתוכו את חופש היצירה, המחקר וההוראה על נגזרותיהם, נכתב רבות. יש אף הסוברים, כי מדובר במושג נפרד ובעל קיום עצמאי ולא אך בנגזרת גרידא של חופש הביטוי (ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (1996)). מכל מקום, קיים אינטרס ציבורי ברור בקיום דיון מקצועי, פתוח ונוקב בתחום זה. באשר למחקרים ארכיאולוגיים, כפי שנאמר בבג"צ 3702/05 (ד"ר מעוז נ' רשות העתיקות, תק-על 2006(1) 499, 500 (2006)): "למחקר הארכיאולוגי ולפרסום ממצאים שנאספו במסגרת חפירות ארכיאולוגיות תרומה ניכרת בעיצוב הבנתנו ההיסטורית, התרבותית והלאומית". הדברים אמורים ביתר שאת, משמדובר בחפירות הארכיאולוגיות ליד הר הבית שהיה אחד ממפעלי החפירה הארכיאולוגיים החשובים בתולדות המדינה.
ואמנם כפי שנאמר בעניין ריימר, בהקשר להגנת תום הלב בסעיף 15(8):
"עלינו לפרש את 'תום הלב' בהקשרה של הגנה זו כמתייחס לאמונתו של המפרסם באמיתות הפרסום. אדם, המתלונן בפני המשטרה על עבירה שלפי אמונתו בוצעה על ידי פלוני, זכאי להגנת החוק, גם אם מסתבר, כי אמונתו מוטעית היא, שכן בנסיבות אלה ראוי הוא, כי האינטרס הפרטי של הנפגע יפנה דרכו לאינטרס הציבורי, שאם לא כן יחששו בני הציבור להגיש תלונות" (שם, בעמ' 149).
16. משבית משפט קמא מצא לקבוע כי מעדותו של המערער עולה כי הוא האמין באופן סובייקטיבי בעת משלוח המכתבים כי ישנם ממצאים שיוחסו בפרסומים לאזור 15 בעוד שבפועל נמצאו באזור 1 של החפירות (סע' 71 להחלטת הביניים), ומשלא נמצא כי עדותו באשר למיקום הממצאים אינה מהיימנה וכל שנאמר לגביה הוא כי לא ניתן לסמוך על זכרונו לצורך קביעת עובדות אובייקטיביות אינני סבורה כי ניתן למנוע ממנו הגנת תום הלב. לא כל שכן, משהוכח פוזיטיבית כי לא כל הממצאים אליהם התייחסה המשיבה בפרסומיה אמנם היו באזור אליו שוייכו על-ידה. מכל מקום ביחס לפריטים לא מעטים לא נמצא כל ממצא פוזיטיבי בדבר המצאותם באתר לו טוענת המשיבה, ובכגון דא, עמדתו ואמונתו של המערער אינן צריכות לסגת בפני אלו של המשיבה.
גם אינני סבורה כי היה על המערער הנטל לבדוק אמיתות טענותיו טרם משלוח המכתבים, הן נוכח הפסיקה החד משמעית בעניין, הן משמדובר באיש מקצוע שחפירות הר הבית היו למעשה חלק נכבד ממפעל חייו, והן מאחר שכפי שעולה מהמכתב הראשון הוא נכתב מיד משהתברר למערער כי הפרסום עומד לצאת לאור, וסביר שחשש כי אם לא יפעל לאלתר להשהיית הפרסום עד לבדיקה וליבון טענותיו עשוי להיגרם נזק ציבורי. גם טענתו, כפי שהיא עולה ממכתבו, כי בהיותו אחד מראשי המשלחת לחפירות הראשונות שנעשו בהר הבית ומי שהקדיש מיטב שנותיו וכישוריו למחקר ממצאים אלו, הרי שהוא פעל מתוך תחושת חובה מקצועית ומוסרית, על רקע דאגה כנה למהיימנות החקירה הארכיאולוגית, הינה סבירה, בנסיבות העניין.
17. אמנם הלשון בה נקט המערער במכתביו אינה ראויה ואת אותה מטרה עצמה יכול היה להשיג אף בשימוש בלשון מעודנת יותר. במיוחד אמורים הדברים נוכח מעמדו של המערער, והרי כבר נאמר: "דברי חכמים בנחת נשמעים". עם זאת אין בכך כדי לשנות התוצאה דנן, שעה שאת סבירותו ומידתיותו של הפרסום יש לבחון על רקע מכלול הנסיבות, ולא אך בהתייחס ללשון הפרסום כחזות הכל.
כך נפסק, כי "מבחנו של פירסום... איננו מותנה בסגנונו בלבד. ביקורת עשויה שלא לחרוג מתחום הסביר ולהיחשב כלגיטימית, גם אם נוסחה בלשון חריפה ומכאיבה. מאידך, אף פירסום שנוסח בלשון מתונה עלול לחרוג מתחום הסביר, בנסיבות העניין" (ע"א 809/89 משעור נ' חביבי, פ"ד מז(1) 1, 10 (1992). (דברים אלו נאמרו אמנם בהתייחס להגנה המצויה בסעיף 15(4) לחוק, אולם הרציונל העומד בבסיסם יפה אף להגנה דנן).
ואכן, בבחינת סבירותו של הפרסום יש "לבחון הביטוי השנוי במחלוקת הן לגופו, בפני עצמו, והן כחלק מהקונטקסט הכללי, על רקע יתר הדברים שנאמרו מפי המפרסם, שכן בחינת התמונה במלואה כפי שנתגלתה בפני הצופה או המאזין חיונית והכרחית" (ע"א 10281/03 קורן נ' ארגוב, פדאור (לא פורסם 06 (30) 306, עמוד 6 (2006).
בענייננו, בבחינת התמונה במלואה יש להתחשב אף בעובדה כי הפרסום נעשה בצורת מכתב ולא בפרסום רחב היקף, בין במסגרת אקדמית ובין במסגרת אחרת; במספר הנמענים המצומצם; בעובדה כי בסופו של יום קריאתו של המערער הייתה לבירור וליבון העניין; ובעובדה כי על אף שקריאתו במכתב הראשון לא נענתה לא הרחיב המערער את הפרסום לנמענים נוספים או לאפיקים שונים, אלא חזר ושלח מכתב נוסף ואף זאת לאחר כשנתיים מכתיבת המכתב הראשון.
לכך יש להוסיף, כי הגם שהמערער אינו איש אקדמיה, הרי שנשוא הפרסומים נוגעים במישרין לעולמה של האקדמיה בכלל והמחקר הארכיאולוגי בפרט, ואף בית המשפט קמא נכון היה "לראות במשלוח המכתב מימוש של חירות אקדמית, המהווה חלק מחופש הביטוי" (סעיף 74 להחלטה).
18. בהתייחס לאלו אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, לדחות את תביעת המשיבה, ולחייב המשיבה בהוצאות המערער בסך של 5,000 ¤ בצירוף מע"מ מהיום.
חנה בן-עמי, שופטת
השופט מ' סובל:
אני מסכים.
משה סובל, שופט
השופטת נ' בן-אור:
אני מסכימה.
נאוה בן-אור, שופטת
לפיכך אנו מורים כאמור בפסק דינה של השופטת ח' בן עמי.
ניתן היום, כ"ג בתשרי תשס"ט (22 באוקטובר 2008), בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.
חנה בן-עמי, שופטת משה סובל, שופט נאוה בן-אור, שופטת
שרה
