יוני 2003
שופט בית המשפט המחוזי בת"א, יהודה זפט, דחה את תביעתה של חנה מוסינזון, אלמנתו של יוצר חסמב"ה, יגאל מוסינזון, למנוע את פרסום הספר "לא תשווה" שנכתב על-ידי שפרה האפרתי, הנתבעת.
גיבורי ספרה של האפרתי הם בני חבורת חסמב"ה המפורסמת. בספר מתוארים בני החבורה לעת זקנתם, לאחר שכל אחת מהדמויות עברה משבר זהות, שהוביל לתפנית חדה בחייה. כך למשל, ירון זהבי, מנהיג החבורה, מתואר בספר כגבר מזדקן בעל חיבה יתרה לטיפה המרה ובעל נטיות הומוסקסואליות. אהוד "השמן" מתואר כגבר מבוגר אשר ירד מנכסיו, לאחר שהמציא שיקוי פלא להרזיה והרוויח מיליונים, לקה בשבץ ורותק לצמיתות לכסא גלגלים. שולמית החובשת מתוארת בספר כרוצחת סדרתית, החובשת עד מוות את קורבנותיה, אשר ריצתה בכלא מאסר של 22 שנה.
כוכב נוסף הוא הסופר המנוח יגאל מוסינזון, המתואר בספר כמי שנפטר וכניסתו לגן עדן עוכבה על-ידי היושב במרומים עד לתיקון דרכיו ושיפור מצבם של בני חבורת חסמב"ה.
לטענת התובעת, פרסום הספר יפגע בזכות היוצרים שלה ובנוסף יהא בו התעשרות שלא כדין. התובעת אינה טוענת כי בספר נכללו קטעים שהועתקו מספרי חסמבה. הטענה היא הפרת זכות יוצרים בדמויות שפותחו בספרים אלה.
בפסק-דינו, קבע כב' השופט, כי סדרת ספרי חסמבה הינה סדרה בת 44 ספרים, כאשר בכל אחד מהם משולבות כל הדמויות, ומבט לעבר הדמויות כפי שעוצבו ביצירה מעלה כי מעבר לתיאור החיצוני של הדמויות, הדיאלוגים הרבים בהם נוטלות הדמויות חלק והתפקידים אותם מועיד להן היוצר מציבים בפני הקורא דמויות מעוצבות במידה הדרושה ליצירת תווי זהות המאפשרים זיהוי. השופט מוסיף ואומר כי ענייננו בסדרת ספרים שנכתבה עבור ילדים ובני נוער, ועניינה הרפתקאות ועלילות גבורה של חבורת ילדים. בז'אנר זה, העלילה עיקר ולא פיתוח עומק של הדמויות. עם זאת, ההגנה על הדמות הוירטואלית אינה מותנית בפיתוח עומק של הדמות, כי אם במקוריותה ובעיצובה ברמה המאפשרת זיהויה. לרמה כזו יקשה אולי להגיע בסיפור עלילה קצר, אולם ביצירה ספרותית שיריעתה רחבה, במקרים רבים מעצב היוצר בצד העלילה גם את דמויות הגיבורים באמצעותם מובא סיפור העלילה, ברמה המאפשרת זיהוי הדמות ומצדיקה הכרה בה כחלק מהותי מהיצירה הראוי להגנת זכות יוצרים.
לאור האמור לעיל, קבע השופט, המסקנה המתבקשת היא שהדמויות בסדרת חסמבה הינן חלק מהותי ביצירה, והינן מפותחות במידה הדרושה להכרה בהן כנושא להגנת זכות יוצרים, בנפרד מזכות היוצרים בספרי הסדרה. אולם, השאלה המתבקשת כעת, היא, האם האפרתי העתיקה את הדמויות ביצירתה המפרה?
לדעת השופט, האפרתי לא העתיקה את דמויות חסמב"ה אלא עיצבה דמויות שונות בתכלית השינוי וקראה להן בשמות זהים לשמות אשר קרא הסופר מוסינזון לגיבוריו בסדרת חסמבה. מלכתחילה ובכוונת מכוון עיצבה האפרתי את הדמויות על דרך הניגוד המוחלט מהדמויות ביצירה המקורית, ולבד משיתוף השם אין לדמויות דבר במשותף.
לחילופין, נדרש השופט לשאלת הגנת השימוש ההוגן. לפי החוק, פרודיה על יצירה מוגנת הינה דרך ספרותית לגיטימית של ביקורת, החוסה תחת הגנת השימוש ההוגן, ואינה בגדר הפרת זכות יוצרים. התרת העתקת יצירה מוגנת לצורך ביקורת על היצירה נועדה לצמצם את פגיעת זכות היוצרים בחופש הביטוי. אם כן, נשאלת השאלה, האם יצירתה של הנתבעת היא אומנם פרודיה?
טיבה של פרודיה, להגדרתו של אבן-שושן, שהיא שומרת על הצורה האמנותית של היצירה המקורית תוך שינוי התוכן, באופן שנוצר ניגוד משונה מלעיג. לדעת השופט, בספרה של האפרתי התקיימו יסודות אלו:
"האפרתי בחרה בדרך של סיפור עלילה דמיוני במתכונת סדרת חסמבה, כדי להציג את דמויות חסמבה באור מגוחך, כאומרת: ראו לאן התגלגלה אותה חבורת נערים תמימה נועזת ושוחרת טוב הלוחמת את מלחמת הטובים ברעים, ומה עלתה להם בסופם."
ועל-כן יצירתה של הנתבעת הינה פרודיה, ואילו היה קובע השופט כי יש ביצירה העתקה של דמויות חסמבה, ההעתקה הייתה מוגנת על-ידי דוקטרינת השימוש ההוגן.
מסקנות אלו מייתרות את הצורך לדון בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, שהרי יסוד הנטילה שלא כדין לא התקיים.
כזכור, בספרה של האפרתי, מופיעה גם דמותו של הסופר המנוח יגאל מוסינזון, הנקרא לבירור על-ידי בורא עולם המאשים אותו בחוסר אחריות לדמויות שייצר ומודיע לו כי אם לא יביא את החבורה לחיי שלווה לא יורשה להיכנס לגן-עדן. בתביעתה, מלינה חנה מוסינזון על הזילות בכבודו של בעלה המנוח, בשל הכינויים המעליבים בהם הוא מכונה בפי שוער גן העדן. בנוסף, טוענת התובעת, כי בעוד סדרת חסמב"ה נטולת ארוטיקה וסקס, ואפילו נשיקה אחת לא נכללה בין דפי הסדרה, ספרה של האפרתי רווי תיאורי מין קשים, תיאורי רצח והתגרות פרובוקטיבית באלמנטים דתיים מקודשים. על כך עונה השופט כי היצירה הינה יצירתה של האפרתי ולא יצירתו של יגאל מוסינזון, וחופש הביטוי מגן על האפרתי מפני התערבותה של התובעת בתכני ובסגנון יצירתה...
נדמה לנו, כי ההכרעה במקרה זה דרשה דיון יותר מורכב בסוגיות שעולות ממנו, ושכב' ביהמ"ש לא נתן את דעתו למספר שאלות שעולות מן המקרה הנ"ל, ואלה הן: האם הדמויות שיצרה האפרתי אינן מהוות עיבוד לדמויות של מוסינזון? האם בהצגת הדמויות באור מגוחך, הביעה האפרתי ביקורת על היצירה או על המסר או הערכים שהיא מבטאת? האם תחת מטריית חופש הביטוי רשאי כ"א להשתמש בשמו ובדמותו של אדם על-פי שיקול דעתו האמנותי?
ייתכן והתייחסות לשאלות אלה היתה משנה את תוצאת פסק-הדין.
ת.א. (מחוזי תל-אביב) 001437/02 חנה מוסינזון נ' שפרה האפרתי ואח'
