עו''ד טוני גרינמן
אוקטובר 2016
לאחר שהובהר כי הרשתות המסורתיות לשיתוף קבצים מפרות זכויות יוצרים, עלתה השאלה אם יצירת קישור לתוכן שמפר זכויות יוצרים, כגון לעותקים מפרים של יצירות, שזמינות להורדה, או לצפייה ב"סטרימינג", מהווה הפרת זכויות היוצרים בתוכן שהוא נושא הקישור? חוקי זכויות יוצרים אינם מתייחסים ישירות לסוגיה. לכן השאלה מחייבת פרשנות של ההוראות הקיימות בחוקים לאור תכליתן של זכויות היוצרים, שהיא לעודד את היצירה, מצד אחד והערכים של חופש הביטוי והמידע מצד שני.
השאלה הבסיסית אם יצירת קישור ליצירה שזמינה באינטרנט ברשות בעל זכות היוצרים ביצירה מהווה הפרה של זכויות היוצרים ביצירה הוכרעה זה מכבר. בארה"ב נפסק כי קישור כזה לא מהווה הפרה של זכויות יוצרים מכיוון שאינו כרוך בהעתקה או הצגה של היצירה, שנשארת כל העת בשרת שבה היא נמצאת. ניתוח זה הוחל גם על קישורים עמוקים לתוכן שאינו מופיע בעמוד השער של אתר ואף על קישורים ממוסגרים, שמציגים את התוכן נושא הקישור בתוך "מסגרת" באתר המקשר. בית הדין לצדק של האיחוד האירופי הגיע למסקנה מעט יותר מורכבת. בית הדין בחן את השאלה אם קישור מהווה מעשה של העמדה של היצירה לרשות הציבור. לפי פסיקתו, אם התוכן נושא הקישור זמין לכל (באתר שפתוח לכל), הקישור לא יהווה פעולה של העמדה לרשות הציבור. זאת, אף אם הגולשים של האתר המקשר לא היו מוצאים בהכרח את התוכן בעצמם ללא הקישור (למשל, משום שמדובר באתר נידח). לעומת זאת, אם הקישור מנגיש את היצירה למי שלא היו יכולים לצפות בה או להאזין לה בהעדר הקישור (למשל, אם הקישור עוקף את הצורך להזין שם משתמש וסיסמה) יהיה בכך משום העמדה לרשות הציבור, שהיא הפרה של זכות היוצרים. דין זה, כך נפסק, חל בין שמדובר בקישור "רגיל" ובין שמדובר בקישור ממוסגר. בית המשפט המחוזי (מרכז) בישראל פסק אף הוא כי קישור "רגיל" אינו בגדר הפרת זכות יוצרים, אולם טרם דן בסוגיית הקישורים הממוסגרים.
ומה עם קישור לעותק מפר של יצירה? על-פי הדין האמריקאי, אם מי שיוצר את הקישור יודע על ההפרה, או על הפעילות המפרה שבמסגרתה היא בוצעה באופן כללי, יצירת הקישור עלולה להיחשב כהפרה תורמת של זכויות היוצרים ביצירה. זאת, אם יצירת הקישור תיחשב כהשתתפות בהפרה, אם כאשר היא מלווה בעידוד לאחרים להפר את זכויות היוצרים ביצירה.
באחרונה נדרש בית הדין לצדק האירופי לשאלת הקישורים לעותקים מפרים. חברת Sanoma, שהיא המוציאה לאור של כתב העת Playboy תבעה את חברת GS Media, מפעילה של אתר חדשותי-רכילותי פופולרי בהולנד, אשר פרסמה באתר שלה קישורים לעותקים מפרים של תמונות של סלבריטאית הולנדית, שהזכויות בה שייכות לתובעת. בית הדין קבע שכאשר מדובר בעותקים מפרים, מי שיוצר את הקישור ייחשב כמי שמעמיד את התוכן לרשות הציבור, אם ידע או היה עליו לדעת שהתוכן שאליו בוצע הקישור הינו מפר. לא תמיד קל למי שיוצר קישור לדעת אם התוכן שאליו מוביל הקישור הועלה לאתר שבו נמצא ברשות בעל זכות היוצרים, אם לאו ואין להסיק ידיעה כזו בקלות, לאור הצורך לשמור על חופש הביטוי והמידע.
עם זאת, המקשר ייחשב כמי פעל בידיעה אודות האופי המפר של התוכן, כאשר בעל זכות היוצרים הודיע לו במפורש על כך. כך גם, אם יצירת הקישור כרוכה בביצוע פעולה כדי לעקוף מגבלות קיימות על הגישה ליצירה. בנוסף, לפי קביעת בית הדין, כאשר המקשר פועל למטרות ריווח, יש להניח שביצע את הבדיקות הנדרשות ובירר את מצב הזכויות בטרם ביצע את הקישור. לכן תקום חזקה כי הוא ידע או שהיה עליו לדעת על כך שהתוכן שאליו קישר הינו תוכן מפר. בית הדין ציין כי חזקה זו ניתנת לסתירה, אולם לעת עתה טרם הובהר מה נדרש מיוצר הקישור כדי לסתור אותה. האם די שיוכיח כי בדק ולא מצא אינדיקציה פוזיטיבית כי מדובר בעותק מפר? או האם בהעדר ידיעה פוזיטיבית כי מדובר בעותק מפר עליו להימנע מהקישור?
בהתאם למבחנים לעיל, מצא בית הדין כי, לכאורה, GS Media הפרה את זכויות היוצרים בתמונות והחזיר את התיק לבית המשפט ההולנדי לבדוק את כלל נסיבות המקרה ביחס לידיעה של הנתבעת.
יש מקום לשאול אם ראוי שהעובדה שיוצר קישור פועל למטרת ריווח, לכשעצמה, תספיק כדי להקים חזקת ידיעה אודות האופי המפר של התוכן שאליו נוצר הקישור ואם אין בכך נטל כבד מדי שעלול ליצור אפקט מצנן ולהרתיע בפני יצירת קישורים? כך, למשל, כאשר בוחנים אם שימוש ביצירה מהווה שימוש הוגן, על בית המשפט לבחון את השאלה אם השימוש נושא אופי מסחרי, אולם זאת לצד שאלות נוספות שעלולות להצדיק את השימוש אף אם הוא כאן נושא אופי מסחרי. כך, למשל, כאשר השימוש הינו בעל אופי טרנספורמטיבי שתורם לעולם היצירה מבלי לגזול מבעל זכות היוצרים ביצירה את השוק של היצירה.
מכיוון שדוקטרינת ההפרה התורמת קיימת גם בדין הישראלי, שאלת הקישורים לעותקים מפרים מתאימה להכרעה אצלנו על-פי דוקטרינה זו. ואכן מפסק הדין שנזכר לעיל של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז, עולה כי אכן כך יש לבחון את הסוגיה בספקלריה זו. לדעתנו, בחינה כזו גם עדיפה על הבחינה שיצר בית הדין האירופי. זאת, משום שהגדרת הזכויות של בעל זכות יוצרים ממילא אינה מצריכה ידיעה מצד המבצע. עם זאת, לא ידוע כיצד ייתייחס בית המשפט להיבט המסחרי של פעילות המקשר. נמתין ונראה מה ייפסק אצלנו כאשר יגיע המקרה המתאים.
GS Media v. Sanoma (C-160/15), CJEU
