מאי, 2012
פעמים רבות עולה השאלה מה דינו של שימוש ביצירה מוגנת בשימוש הומוריסטי-ביקורתי, האם שימוש זה אפשרי או מהווה הפרה של זכויות יוצרים? ככלל, לבעל זכות היוצרים יש יכולת לשלוט על השימושים ביצירה שלו, אך לכך יש סייגים.
המטרה של שימושים מותרים אלו היא לאזן בין הזכות של בעל זכות היוצרים למנוע שימוש ביצירתו וזאת לשם מתן תמריץ ליצירה, לבין הנגשת היצירה לציבור לשם העשרת החברה, חופש הביטוי, הבטחת מרחב יצירה ליוצרים עתידיים, קידום החינוך והמחקר ואינטרסים חשובים נוספים.
אם כן, יש לבחון מתי ייחשב שימוש ביצירה למטרה הומוריסטית לשימוש מותר. החוק מונה רשימה של שימושים מותרים, כשאחד מהם הוא השימוש ההוגן, המהווה היתר כללי ובלתי תחום במסגרתו הוגדרו מספר שימושים שיחשבו כלגיטימיים. טענה זו של שימוש הוגן מהווה טענת הגנה והנטל להוכחתה מוטל על הטוען עליה, משמע על הנתבע. עניין זה עלה לאחרונה בעניין פלוני, כשבית המשפט העליון קבע כי היא מהווה טענת הגנה בלבד ולא זכות מהותית. כך, הטענה לשימוש הוגן תעלה רק במידה והמשתמש נתבע בביהמ"ש, ואין צורך לבקש רשות מראש (מלבד אפשרות השימוש בבקשה לפסק דין הצהרתי במידה ויש ספק).
האם שימוש ביצירה למטרה של סאטירה או פארודיה נחשב לשימוש הוגן וכך מהווה שימוש מותר? בגלל שרשימת השימושים המותרים בסעיף 19(א) היא רשימה פתוחה, על אף שהפארודיה לא מופיעה באופן מפורש, ניתן להחשיב אותה כשימוש הוגן למרות זאת.
פארודיה היא סוג של ביקורת שעושה שימוש, שהוא, בדרך כלל הומוריסטי, ביצירה על מנת לבקר את היצירה או את המסר והערכים שהיא מייצגת, או את סגנונה. בית המשפט בארצות הברית הבחין בין פארודיה, לבין סאטירה, שהיא יצירה העושה שימוש ביצירה אחרת כדי לבקר בדרך לועגת עניין או סוגיה, שאין בינם לבין היצירה שבה נעשה השימוש קשר הכרחי. בעוד שלגבי פארודיה נהוג לקבוע כי מדובר בשימוש הוגן, הדבר אינו מובן מאליו כשמדובר בסאטירה, ההסבר שניתן לכך הוא כי לטובת פארודיה יש הכרח לעשות שימוש ביצירה המקורית בעוד סאטירה יכולה לעמוד על רגליה שלה ולכן נדרשת הצדקה לשימוש ביצירה המקורית.
השאלה לגבי פארודיה עלתה בבית המשפט העליון בעניין דונלד דאק בו נתבע האומן דודו גבע כשעשה שימוש בדמותו של הברווז הידוע דונלד דאק, זאת במסגרת סיפור קצר על דמות שהיא כינה: "מובי דאק" בספרו אודות ברווזים. דמות זו הייתה דמותו של הברווז דונלד דאק עליה הולבש "כובע טמבל", על מנת לתת לה גוון ישראלי. באותו מקרה אומנם נקבע כי יצירתו של גבע אינה פארודיה, אך בית המשפט קבע באופן עקרוני כי שימוש ביצירה כפארודיה מהווה שימוש מותר.
פסק הדין נשען על פסיקה של בית המשפט העליון בארצות הברית שדן בפארודיה בתביעה בה להקת הראפ 2 Live Crew ביצעו גרסת ראפ לשיר הידוע "אישה יפה", בה מתואר כהופכת ל"אישה שעירה" ובסף ל"אישה קירחת", לגבי שימוש זה נקבע כי מדובר בפארודיה והוא בגדר שימוש הוגן.
לעומת האבחנה שנעשתה במשפט האמריקאי בין שימוש פארודי לשימוש סאטירי, בית המשפט העליון בישראל קבע בעניין דונלד דאק כי גם שימוש סאטירי יכול להיחשב כהוגן, לשם כך יש לבחון עד כמה השימוש ביצירה המקורית המוגנת משמש האפקט הסאטירי או הפארודי.
בפרשת צ'רלי צ'פלין, בה נתבע מפעל הפיס על השימוש בדמות במסגרת פרסומת, הרחיב בית המשפט העליון את אפשרויות השימוש ביצירה המקורית בכך שקבע כי יש להיות פתוחים לאפשרות של שימוש ביצירה כחלק משיח ביקורתי, כך שגם יוצרים נוספים ישתתפו בו. השימוש ביצירה המקורית יבחן לאור הגינות השימוש בו. בהמשך, גם בארה"ב הוכר שימוש סאטירי כשימוש הוגן. זאת, במסגרת תביעה שדנה ביצירת קולאז' של האמן ג'ף קונס שנטלה חלקים מיצירה אחרת. האמן הוכיח שהשימוש שלו ביצירה האחרת היה במסגרת סאטירה ודו-שיח תרבותי-אמנותי.
הגבול בין שימוש לגיטימי למטרה זו של שיח תרבותי-יצירתי לבין פגיעה בזכויותיו של הבעלים של היצירה הוא גבול דק ועל כן יש לבחון האם היצירה המאוחרת הינה ביטוי מקורי עצמאי ולגיטימי, או שמא היא המשך טבעי של היצירה הקודמת. ניתן להמחיש את ההבדל באמצעות דוגמא: שימוש שאינו לגיטימי יהיה שימוש בדמות ספרותית כדי לכתוב עליה המשך לסיפור המקורי, שאין בה כל דו שיח אמנותי ו/או ביקורת, הארה, הערה וכו'. לעומת זאת, שימוש כזה שיש בו אמירה ביקורתית או שימוש בה כאייקון תרבות המהווה כלי בשיח תרבותי, זהו שימוש שלא רק לטובת הערך הכלכלי והיצירתי שלה, ועל כן לגיטימי במסגרת שימוש הוגן.
בנוסף לכך, נדרש כי אופי השימוש יהיה טרנספורמטיבי ("שימוש מחדש"), משמע יקדם את תכלית זכות היוצרים באמצעות יצירה חדשה או תרומה ליצירה חדשה. היעדר שימוש זה לא שולל לחלוטין את הגנת השימוש ההוגן, אך ניתנת לו חשיבות במסגרת השיקולים האם מדובר בשימוש הוגן.
שיקול נוסף שנבחן על מנת להכריע האם מדובר בשימוש הוגן הוא האם השימוש נועד למטרה מסחרית או שנעשה ללא כוונת רווח, ככל שהשימוש רחוק ממטרה מסחרית כך תהיה נטייה להכיר בו כשימוש הוגן. בעניין צ'רלי צ'פלין נדחתה טענת השימוש ההוגן מכיוון שהשימוש בדמות היה לצורך פרסומת מסחרית, וזאת על אף שנעשה בצורה של פארודיה. עם זאת, שימוש מסחרי לא בהכרח ישלול את האפשרות לעשיית שימוש פארודי. הפארודיה של 2 Live Crew ל"אישה יפה" נמכרה ב- 250,000 עותקים, אך עדיין נחשבה לגיטימית. גם הגרסה הפרודית שכתבה הסופרת אליס רנדל ל"חלף עם הרוח" של מרגרט מיצ'ל נחשב כשימוש הוגן שאינו בגדר הפרת זכות יוצרים.
שאלה אחרת שעולה בהקשר זה היא ביחס לזכות המוסרית של היוצר, האם השימוש תוך סילוף היצירה המקורית פוגע בזכות זו. נראה כי אין מקום להכיר בפגיעה בזכות המוסרית של היוצר בסיטואציה בה הוכרה הגנת השימוש ההוגן, שכן אחרת מתרוקן ההיתר מתוכן.
