אבנים קדושות ואבנים שאינן קדושות
מאת: עו"ד טוני גרינמן
בית משפט השלום בתל אביב (השופטת חנה ינון) פסקה באחרונה כי אתר האינטרנט "וואלה!" ומשרד הפרסום "זרמון-גולדמן" הפרו את הזכויות המוסריות של הצלם הנודע, חתן פרס ישראל, דוד רובינגר, בצילום המפורסם של "הצנחנים בכותל", שצולם על ידו בעת שחרור העיר העתיקה במלחמת ששת הימים.
הצילום שהפך בלשון בית המשפט ל"אייקון" מציג שלושה צנחנים מביטים במבט נפעם על אבני הכותל המערבי שזה עתה שוחרר בידי חיילי היחידה.
וואלה! עשתה בצילום זה שי מושי ם משני סוגים. ראשית, נעשה שימוש בו כצילום רקע לפרסומת מסחרית לפורטל שלה. הפרסומת הופיעה בעיתון "The Marker", כאשר מעל הצילום טקסט הרומז לאירוע המצולם, והוא "דף הבית בידינו". בשולי הצילום הוצגו תמונות של עמודים מהפורטל. בנוסף, נעשה שימוש בצילום, במסגרת קריקטורה, שאייר המאייר אייל אילת, שפורסמה באתר של וואלה! הקריקטורה הורכבה מהעתקה ריאליסטית למדי (אך לא כזו שניתן לחשוב שהיא בעצמה צילום) של הצילום, שאליו הוספו אבנים, הנראות כמושלכות מהר הבית אל עבר הצנחנים שליד הכותל.
בית המשפט קבע כי בשני המקרים הפרה וואלה! (ובמקרה הראשון, גם משרד הפרסום) את זכותו המוסרית של הצלם. זאת בשני אופנים: בסילוף ופגיעה בצילום והפחתת ערכו, באופן שיש בו כדי לפגוע בשמו ובכבודו; ובאי ציון שמו על הצילום "בהיקף ובמידה המקובלים" (לפי נוסח הסעיף שעסק בזכות המוסרית בחקיקה שקדמה לחוק הנוכחי). בית המשפט פסק כי על הנתבעים לפצות את התובע בגין שתי הפגיעות.
בדונו בפרסומת, קבע בית המשפט כי הטקסטים ותמונות דפי האינטרנט שהוספו לצילום אין להם ולא כלום עם התמונה כפי שיצרה האמן "וזאת לשם יצירת גימיק פרסומי הנוטל מן התמונה ייחודה וצביונה". לדעת בית המשפט, תוספות אלו לתמונה, והשימוש המסחרי שנעשה בה לפרסומת מסחרית מהוות סילוף ופגימה של התמונה ויש בהם משום הפחתת ערך ביחס ליצירה. לדעת בית המשפט, אלה פוגעים בכבודו ובשמו של האמן כמו גם "בשותפים לתחושת האייקון הצילומי".
למרות שאנו מסתייגים מדבריו האחרונים של בית המשפט שכן הזכות המוסרית עוסקת בפגיעה בשמו ובכבודו של שהיוצר, ולא בפגיעה ברגשות הציבור אנו מסכימים כי שימוש כזה ביצירה אמנותית למטרות פרסומת מסחרית, כמו גם הוספת כיתוב ותמונות אחרות עליה, בהחלט פוגעים בזכות לשלמות של היצירה.
אשר לקריקטורה, בית המשפט סמך ידו על חוות דעתו של פרופסור אסא כשר, שהובאה מטעם התובע, ולפיה "הקריקטורה שלפנינו מתפרשת באופן טבעי כלעג לצנחנים הנראים בתמונה". בית המשפט סבר כי "הקריקטורה מבזה תכנה האמנותי המקורי של התמונה, כפי שנתכוון האמן ליתן לה, כתמונה המשקפת רגע היסטורי מיוחד וחיובי שהושג בלחימה קשה, ומכניסה בה שינוי שעולה לכדי סילוף ופגימה בה בכך שהחיילים נראים כשמטר אבנים יורד על ראשם ממיידי האבנים". בית המשפט הוסיף כי הצנחנים נראים כמי שאינם מגנים על עצמם. הוא המשיך וקבע, כי השמטת שמו של התובע מן הקריקטורה אף היא פוגעת בזכותו לייחוס.
בית המשפט דחה את טענת וואלה! כי הקריקטורה מהווה משום מימוש של חופש הביטוי וחופש היצירה, באמצעות קריקטורה פוליטית. בית המשפט סבר, כי הקריקטורה, אשר היוותה כאמור, העתק ריאליסטי למדי של הצילום אינה יצירה עצמאית ועל כן אין לקבל טענה זו.
משום מה, למרות שפסק הדין מזכיר את המילה "סאטירה" אין בו כל דיון בסוגיית הפרודיה והגנת השימוש ההוגן, או ביחס שבין הזכות לעשיית פרודיה לבין הזכות המוסרית. לו היה נערך דיון זה, אין ספק שהיה מקום לקבוע כי עסקינן בפרודיה מובהקת, שעושה שימוש לגיטימי ביצירה כדי למתוח ביקורת על המסר שלה, שהוא, כדברי בית המשפט "הנצחת רגע היסטורי, מיוחד וחיובי". הביקורת על מסר זה מובנת מאליה ובין שאנו שותפים לה, או מסתייגים ממנה, היא מותרת וקולעת ללב היתר השימוש ההוגן. דיון בסוגיה זו היה מעלה כי מותר גם מותר לעשות שימוש, ואף ריאליסטי ביצירה כדי למתוח עליה או על המסר שלה ביקורת, כפי שנפסק בבית המשפט העליון בפרשת גבע נ' חברת וולט דיסני. כן, היה עולה, כי כאשר עסקינן בביקורת פרודית, מותר למבקר "לכוון ללב היצירה" ו"לערוף את ראשה" (כדברי בית המשפט העליון של ארצות הברית בפרשת Campbell v. Acuff-Rose). כמו כן, היה עולה כי כאשר לפנינו פרודיה מותרת, הזכות לשלמות היצירה נסוגה. הוא הדין בזכות לייחוס, שכן יעילותה של הפרודיה טמונה ביכולת הקהל לזהות בעצמו ובאופן אינטואיטיבי את היצירה שהיא נושא הפרודיה מבלי שיהיה צורך לציין אותה במפורש.
על כן, למרות שלדעתנו, צדק בית המשפט בקביעתו כי הנתבעים הפרו את הזכות המוסרית של מר רובינגר באמצעות הפרסומת, הרי שבעניין הקריקטורה, פסיקת בית המשפט שגויה מן היסוד ואינה משקפת את הדין, אשר מתיר ואף מעודד עשיית שימוש פרודי ביצירה למטרות ביקורת עליה או על המסר שלה. פסיקה זו עלולה להרתיע יוצרים מיצירת ביטויים פרודיים לגיטימיים, ובכך לפגוע בחופש הביטוי ובמטרת דיני זכויות יוצרים לעודד את גיוון עולם הביטויים (כפי שנקבע בפרשת אינטרלגו הידועה).
ת.א. (שלום ת"א) 43688/06 רובינגר נ' וואלה! תקשורת בע"מ (5.2.09)
