מאת: עו"ד טוני גרינמן ואניב סינטוב
יולי 2015
בית המשפט המחוזי, מפי השופטת אביגיל כהן, דן לאחרונה בערעור בסוגיית חבות מנוע חיפוש בגין לשון הרע הכלול בפרסום מעוול שמנוע החיפוש סירב להסיר לאחר קבלת בקשת הסרה.
עובדות המקרה די ייחודיות, אולם להלכה שנפסקה תהיה השלכה רחבה, אלא אם תיהפך בערעור, ככל שתוגש. ואלה העובדות: עו"ד א' הורשע בבית הדין לאתיקה של לשכת עורכי הדין בחמש עבירות אתיות. עו"ד א' הגיש ערעור על הרשעתו. עו"ד ב' ייצג את לשכת עורכי הדין בערעור. הערעור נדחה. בפתח פסק הדין נכתב: "המערער הורשע בחמש פרשיות שונות".
עו"ד ג' מנהל אתר אינטרנט שמפרסם פסקי דין, ובמסגרתו פורסם פסק-הדין הנ"ל, כאשר מופיע בו שמו של עו"ד ב' כמי שייצג את לשכת עורכי הדין, וכמובן, הפתיח האמור לפסק הדין.
והנה, כאשר מחפשים במנוע החיפוש "גוגל" את השם "עו"ד ב', תוצאת החיפוש הראשונה שמתקבלת היא הפרסום של פסק הדין באתר של עו"ד ג'. כפי שנהוג אצל "גוגל", התוצאה מוצגת כך שתחת השם המבוקש וקישור לעמוד האינטרנט שבו מופיע הפרסום, מופיעות השורות הראשונות של הטקסט בעמוד האינטרנט המפרסם, שבמקרה זה הינן אותה אמירה ש"המערער הורשע בחמש פרשיות שונות". אין חולק כי עו"ד ב' לא הורשע, כי אם ייצג את לשכת עורכי הדין בערעור, שבו נכתבה שורה זו אודות עו"ד א' וכי האחרון הוא שהורשע בחמש פרשיות שונות. כמו כן, וכפי שבית המשפט קבע, לא ניתן להבחין בעובדה זו מהפרסום, שממנו משתמע שעו"ד ב' הוא זה שהורשע באותן פרשיות (אם כי, יצוין כי יש גולשים מנוסים ופיקחים יודעים כי האמור בשורות המופיעות אחרי תוצאת החיפוש אינו בהכרח מתאר את נושא החיפוש, אולם הם כנראה המיעוט).
לפי פסק הדין של בית המשפט, תוצאת החיפוש הופיעה כפי שהופיעה לאור "הקוד הטכני" של אתר האינטרנט של עו"ד ג', שקישר את שמו של עו"ד ב' לאותו קטע מפסק הדין המופיע באתר, בהפעלת מנוע החיפוש של "גוגל". זאת, באמצעות ה"מטה-טגים" של האתר. מכיוון שפסק הדין אינו חושף אם מי מהצדדים חלק על האמור יש להניח שכך היה (אם כי, מונחים רבים מאותרים ע"י "גוגל" ומופיעים בתוצאות החיפוש, אף שבעל האתר שבו מופיע המונח מושא החיפוש לא יצר כל "מטה-טג" הנוגע למונח).
כאשר נודע לעו"ד ב' על הפרסום בתוצאות החיפוש שמקשר אותו, לכאורה, לפרשיות האתיות, הוא ביקש מעו"ד ג' לשנות את "הקוד הטכני" של אתרו על מנת שפרסום זה לא יופיע. עו"ד ג' סירב מטעמים שאינם ברורים מתוך פסק הדין. או אז, פנה עו"ד ב' ל"גוגל" וביקש ממנה לחסום את תוצאות החיפוש, דבר שלפי הראיות שנשמעו בבית המשפט הינו ביכולתה של "גוגל" לעשות. "גוגל" סירבה לפנייה בטענה שהיא אך מנוע חיפוש ואינה אחראית על תוכנן של תוצאות החיפוש.
לאור האמור לעיל, הגיש עו"ד ב' תביעה נזיקית בעילה של פרסום לשון הרע כנגד עו"ד ג', בעל אתר האינטרנט המפרסם, וכנגד "גוגל", בעלת מנוע החיפוש, וטען כי הפרסום פגע בשמו, מעמדו, במוניטין המקצועי שלו, הסב לו הפסדי הכנסות, עוגמת נפש ואי נחת.
בית המשפט השלום, מפי השופטת חנה ינון, קבע כי עו"ד ג', בעל אתר האינטרנט הוא שפרסם בפועל את הפרסום המעוול. משנמנע בעל האתר מלתקן את הפרסום לאחר שעו"ד ב' פנה אליו, עליו לשאת בנזק שנגרם לעו"ד ב'. לעומת זאת, קבע בית המשפט כי אין מקום לחייב את "גוגל", כמנוע חיפוש, באחריות לתוכן המפורסם ע"י האתר המפרסם, כאשר בעל האתר יכול היה לשנות את הכותרת בנקל ובכל עת, וכי "גוגל" לא יכלה מבחינה מעשית לערוך בדיקה מקדמית של גורם אנושי לבדיקת אותו מידע.
בערעור בפני בית המשפט המחוזי, הלין עו"ד ב' על דחיית תביעתו נגד "גוגל". ואילו עו"ד ג', בעל האתר הלין כנגד קבלת התביעה נגדו. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורו של עו"ד ב' נגד "גוגל", ודחה את ערעורו של בעל האתר.
באשר לערעור בעל אתר האינטרנט, דחה בית המשפט את הטענה לפיה בעל האתר לא פרסם "לשון הרע", כיוון שכל שפורסם באתר היה פסק הדין שניתן ע"י בית-המשפט ככתבו וכלשונו. בית המשפט קבע שהבדיקה אם מדובר בלשון הרע נעשית על פי מבחן אובייקטיבי ואין ספק כי הפרסום נשוא ענייננו הוא בגדר "לשון הרע". מדובר בעוולה שנוצרה בגין מעשה ו/או מחדל של בעל האתר עצמו, ואין זה משנה כלל ועיקר שתוצאת הפרסום המעוול הופיעה בפועל במנוע החיפוש של גוגל ולא באתר עצמו. משנודע לבעל האתר על הפרסום המעוול, ומשידע היטב כי "גוגל" טוענת שרק אם ישנה את הקוד הטכני, ניתן יהיה להסיר את הפרסום המעוול, היה עליו לשנות את הקוד הטכני ללא תנאי מוקדם או להסיר את הפרסום.
באשר לחבות "גוגל" לפרסום המעוול, ראשית נשאלה השאלה: האם "גוגל" צריכה לבדוק כל פרסום ופרסום לפני שהוא מופיע במנוע החיפוש. מתוך בחינת השיטה האמריקאית והאירופאית, הגיעה השופטת כהן למסקנה כי כל שיטות המשפט לא הטילו אחריות על מנוע חיפוש, או פלטפורמה אחרת, כאשר המידע הועבר בדרך אוטומטית. לפיכך, מסקנת השופטת היא כי אין להטיל על מנוע חיפוש חובה לבצע בדיקה מוקדמת של תוכן הפרסום אליו הוא מפנה.
עם זאת, המקרה שלפנינו אינו דן בשאלת חבותה של "גוגל" כמנוע חיפוש לבצע "צנזורה" מוקדמת, כי אם בוחן האם מנוע החיפוש צריך לפעול להסרת הפרסום המעוול לאחר שצד ג' אשר גרם לפרסום אינו משתף פעולה או מסרב להסיר את הפרסום באתר שלו. השופטת כהן סבורה כי יש להשיב לשאלה זו בחיוב, אולם מסקנה זו שמורה ל"מקרי קיצון", כגון המקרה שלפנינו, בהם אין כל ספק בכך שתוצאת החיפוש במנוע החיפוש שגויה לחלוטין. ככל שקיים ספק בנכונות הפרסום, "גוגל" רשאית (ולא חייבת) לדבוק בעמדתה, לפיה רק על פי צו שיפוטי היא תתערב באופן אקטיבי בתוכן המופיע אצלה. אך במקרה שלפנינו, בו ניתן להיווכח על נקלה כי עו"ד אלמוני לא הורשע בעבירה המעוגנת בתוצאת מנוע החיפוש, לא היה צריך להמתין לצו בית-משפט והיה מקום להיענות לדרישת ההסרה. זהו אפוא מקרה קלאסי שבו יש להחיל מנגנון של "הודעה והסרה". ודוק, גם בהנחה ש"גוגל" לא יכולה לתקן את הקוד הטכני באתר המעוול, אזי עובדתית יכולה היא להסיר את תוצאת החיפוש. על כן, אין צורך ליצור הבחנה פסיקתית בין בעל אתר לבין מנוע חיפוש בעניין זה.
עוד קבעה השופטת כהן כי קיים דמיון בנוגע למנגנון "ההודעה וההסרה" בין דיני זכויות היוצרים לבין לשון הרע (בדומה לקביעתו של השופט פרופ' גרוסקופף בפס"ד א.ל.י.ס נ' רוטר.נט). "הפרה תורמת" בזכויות יוצרים מתייחסת למצב בו גם מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. באנאלוגיה לכך, בשעה שמנוע חיפוש נקרא להסיר פרסום שקרי בעליל המופיע ביחס לדורש ההסרה, נדרש הוא להיעתר לדרישת ההסרה מהר ככל האפשר, והוא אינו יכול ליהנות מחסינות או מהגנה. מעבר לכך, סבורה השופטת כהן, כי בהיעדר חקיקה מסודרת בעניין, יש להמשיך ולדבוק בהפעלת נוהל שהשתרש זה מכבר בפסיקה של "הודעה והסרה".
לפיכך, החליט בית המשפט כי דין ערעורו של עו"ד ב' להתקבל במובן זה, שבו שני הנתבעים, בעל האתר ו"גוגל", יחויבו ביחד ולחוד בסכום הפיצוי אשר נפסק.
לכאורה, פסק הדין נכון והוגן, שכן אין ספק שנגרם לעו"ד ב' עוול כבד כתוצאה מהאופן שבו הופיעה תוצאת החיפוש. עם זאת, נשאלת השאלה כיצד יידעו מפעילי מנועי החיפוש להבחין בין אותם "מקרי קיצון", שבהם הם נקראים להסיר את תוצאות החיפוש הפוגעת, לבין מקרים אחרים שאינם "קיצוניים". דיני לשון הרע הינם מורכבים; הם מעניקים פטור לפרסומים שהינם אמת ושיש בהם עניין ציבורי. נניח שמופיע בפרסום מסוים שעולה בתוצאות החיפוש שחבר כנסת מסוים קיבל שוחד, או שסלבריטאי כלשהו ביצע אונס- האם פרסומים אלה אינם אמת ויש בהם לשון הרע קיצוני? אם יש בהם אמת, אזי אין ספק שיש בפרסום עניין ציבורי ולכן הוא בגדר פרסום מותר ואף רצוי ומי שחשף את העובדות ראוי לשבח. אין ספק שאין למנוע החיפוש כלים כדי לקבוע אם מדובר באמת, אם לא, ואפילו אם היו לו כלים כאלה, אין הוא בעל הסמכות לקבוע זאת, וכי רק בית המשפט מוסמך להכריע בעניין. אם ידרוש חבר הכנסת או הסלבריטאי להסיר את תוצאת החיפוש, מה יעשה מנוע החיפוש? האם יסיר את התוצאה, משום שייתכן שיש בו לשון הרע קיצוני, או האם יעדיף את חופש הביטוי ויותיר אותה במקומה, תוך נטילת סיכון שיחויב בהמשך בגין לשון הרע? אין ספק, שברוב המקרים, יעדיף מנוע החיפוש ללכת בדרך הבטוחה ויסיר את תוצאת החיפוש ולא ייחשף לחבות משפטית ותשלום פיצויים. מצב כזה יעניק לגורמים חזקים, כחברי כנסת, אנשי עסק עמידים, סלבריטאים ידועים ועוד את הכוח להדוף ביקורת לגיטימית. לאור שיקולים כאלה והמשקל שמוענק בארה"ב לחופש הביטוי, העניק המחוקק האמריקאי למנועי חיפוש ולפלטפורמות המציגות תכנים שהועלו ע"י צדדים שלישיים, פטור מוחלט בגין פרסום לשון הרע. בנסיבות כאלה, קבע המחוקק האמריקאי, כי על הנפגעים לעתור לסעד בקרב המפרסם בלבד.
לאור האמור לעיל, ראוי כי פסיקת בית המשפט תצומצם לאותם מקרים שאינם אך "קיצוניים", אלא שבהם לא ניתן לתבוע את המפרסם, משום שהוא נותר אנונימי (למרות שגם לביטויים אנונימיים חשיבות מבחינה דמוקרטית). כאשר ניתן לתבוע את המפרסם, יש לקבוע שעל הנפגע מהפרסום לתבוע אותו ואין לאפשר לו לתבוע את מנוע החיפוש. כמו כן, יש לצמצם את הסעד שניתן להשיג ממנוע החיפוש לצו עשה להסרת הפרסום ואין לאפשר לנתבע לתבוע פיצויים ממנוע החיפוש.
ע"א (ת"א) 44711-11-14 סביר נ' בר נוי (22.6.2015)
