אוגוסט 2014
מאת: עו"ד טוני גרינמן ואניב סינטוב
בית המשפט העליון דן לאחרונה בערעור העוסק בתופעת ה-"Spam" (או בכינויו העברי: "דואר זבל"), והנזקים רחבי ההיקף שהיא גורמת.
ההתפתחויות הטכנולוגיות והשימוש ההולך וגובר בתקשורת האלקטרונית הולידו את תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות המהווה מטרד ציבורי, מכיוון שגורמת לבעיות מכמה סוגים: תדיר שתוכנן של הודעות הפרסומת מכיל מידע שקרי או פוגעני שמגיע לנמען שאינו חפץ בו (כגון הימורים ופורנוגרפיה). בעיה זו מחמירה כשקטינים נחשפים להודעות ונפגעים מתוכנן. דואר הזבל אף משמש להפצת וירוסים באמצעות תכנים מניפולטיביים, ועלול להזיק למחשב ולגרום לאובדן של מידע יקר ערך, לעלויות הכרוכות בניסיון לשקמו ולעגמת נפש. סוג שני של בעיות נוגע לפרטיות של הנמען, שכתובת הדואר אלקטרוני שלו הועברה לשולח ונעשה בה שימוש בלא הסכמתו. סוג נוסף נוגע לשימוש בדואר האלקטרוני כאמצעי תקשורת. קלות הפעלתו ועלותו הנמוכה, הפכה אותו לאמצעי תקשורת מרכזי, אולם תופעת הספאם פוגעת ביעילות ובתועלת שהעסקים מפיקים ממנו ופוגמת במסחר. בעיה נוספת והמשמעותית מכולן היא העברת העלויות הכרוכות בשימוש בדואר האלקטרוני מן המפרסם אל הנמען וספקי התקשורת. דואר הזבל כופה על הנמענים, בעל כורחם, לבצע פעולות רבות ותדירות של סינון והפרדה בין ההודעות הרצויות מבין כלל ההודעות המתקבלות. פעולות אלה נעשות על-בסיס יומיומי ומצטברות לפרקי זמן ממושכים, שע"פ מחקרים, מסבים נזקים המגיעים לכדי 20 מיליארד דולר בשנה בגין אובדן פריון בעבודה. בין היתר, נושאים הנמענים גם בעלויות של תשלום האינטרנט, אי-נוחות ואיבוד דואר רצוי. הספאם מטיל עלויות משמעותיות גם על ספקי התקשורת הנושאים בעלויות של רכישת אמצעי הגנה, ציוד חדיש וקווי תקשורת רחבים יותר בעקבות כמויות הדואר האלקטרוני העצומות. לבסוף, דואר הזבל פוגע גם בצדדים שלישיים שאינם במעגל התקשורת בין המפרסם לנמען: פגיעה במוניטין של גופים שכתובות הדואר שלהם משמשות מסווה למפרסמים.
הסדרי חקיקה אומצו במדינות שונות במטרה לאזן בין הגבלת זכותו של המפרסם לשלוח דבר פרסומת לבין זכותו של הנמען שלא להיות מוטרד מפרסומת לא רצויה, תוך הקניית משקל לכך שיש נמענים החפצים לקבל דברי פרסומת בדרך זו, וניכר כי כיום קיימים בעולם שני מודלים עיקריים להתמודדות עם תופעת ה-spam: מודל ה-Opt-in, לפיו חל איסור על משלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן התקבלה מראש הסכמת הנמען. לכלל זה נקבע חריג לפיו במקרה של התקשרות קודמת בין ספק לצרכן, רשאי הספק לעשות שימוש בפרטי הצרכן לשם משלוח הצעה לעניין מוצר או שירות דומה. מודל אחר הוא ה-Opt-out, לפיו ניתן לשלוח הודעות פרסומת בשיווק ישיר, אלא אם כן הודיע הנמען כי הוא מסרב לקבל הודעות כאמור. שני המודלים נבדלים זה מזה בהיותם קובעים כלל שונה של ברירת מחדל, ומכאן שעשויות להיות להם השלכות ציבוריות וחברתיות שונות בתכלית. זולת ארה"ב, שאימצה את מודל ה-Opt-out, המודל הרווח בעולם למיגור תופעת הספאם הוא מודל ה-Opt-in.
על רקע דברים אלה, נכנס לתוקפו ב-1.12.2008 חוק התקשורת (בזק ושידורים)(תיקון מס' 40), הידוע בכינויו "חוק הספאם", שאימץ אף הוא את מודל ה-Opt-in. החוק קובע כי הפרת הוראות הסעיף היא עוולה אזרחית שבית המשפט רשאי לפסוק בגינה פיצוי ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 1,000 ש"ח. בית המשפט העליון קבע כי לשם קביעת סכום הפיצוי ישקול בית המשפט בין היתר את השיקולים הבאים: (1) אכיפת החוק והרתעה מפני הפרתו; (2) עידוד הנמען למימוש זכויותיו ו-(3) היקף ההפרה. כמו כן, נקבע כי אין להביא בחשבון את גובה הנזק שנגרם מההפרה, שכן מטרתו של ההסדר, המשיק למוסד התובענה הייצוגית, היא לעודד הגשת תביעות בעלות "ערך שלילי": תביעות שעלות ניהולין בידי תובע בודד עולה על התועלת הצפויה מהן, ועל כן הגשתן אינה כדאית. מטרת הפיצוי, אן כן, אינה להשיב את מצבו של התובע לקדמותו, אלא לאכוף את החוק, להרתיע את הנתבע ולתמרץ הגשת תביעות יעילות. זהו אפוא פיצוי לדוגמא.
עוד קבע בית המשפט העליון כי בקביעת סכום הפיצוי על בית המשפט לשים לנגד עיניו את השיקולים המנויים בחוק שמטרתם להשיג תכליותיו, כאמור לעיל, מחד; ולוודא שהפיצוי לא יהיה מעבר לנדרש לצורך השגתן, מאידך. לשם כך, על בית המשפט לשקול שני סוגי שיקולים: נסיבות ביצוע ההפרה, הכוללות, בין היתר, את תוכן הפרסום (אם הוא פוגעני), את התנהגות הנתבע, את הרווח הצפוי לו מן הפרסום (ככל שניתן להעריכו), את כמות דברי הפרסומת שנשלחו לכל כתובת. סוג שני של שיקולים עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך, ישקלו עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו, שכן, כאמור, המטרה היא עידוד תובענות בעלות "ערך שלילי", המושגת באמצעות פסיקת גמול לתובע ושכר טרחה לבא כוחו, מתוך הנחה שהללו יהוו תמריץ מספיק להגשת תובענות יעילות אלה.
במקרה הנדון, המערער, אשר בשימושו 13 כתובות דואר אלקטרוני, הגיש נגד המשיב לבית משפט השלום תובענה כספית לפיצוי בסך 27,000 ש"ח, בטענה שהמשיב אחראי למשלוח 27 הודעות דואר אלקטרוני המכילות "דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק התקשורת לתיבות הדואר שבשימושו. בית משפט השלום פסק למערער פיצוי בסך של 1,000 ש"ח בלבד. ערעור על פסק הדין נדחה ואף נקבע כי על המערער היה להקטין את נזקו באמצעות שליחת בקשה למפרסם להסיר את כתובות הדואר האלקטרוני שלו מרשימת התפוצה שכתובתו נכללה בה בלא שביקש זאת. מכאן בקשת רשות הערעור.
באשר לשאלה האם היה מקום להטיל על המערער נטל להסיר עצמו מרשימת התפוצה, הסכימו השופטים כי אין חובה להקטנת נזק מצד הנמען. מתן אפשרות להסרה מרשימת התפוצה, כשלעצמה, אינה מחייבת הקטנת הפיצוי, אך בית המשפט רשאי להתחשב בעובדה זו במכלול השיקולים.
באשר לסכום הפיצוי, מחד, לפי שיקולי אכיפה והרתעה, עסקינן בפרסום מסחרי שאינו פוגעני והנתבע פעל בתום לב. מאידך, מדובר בהפרה חוזרת ונשנית. משלא הובאו נתונים באשר לרווח הצפוי מן ההפרה, נקבע פיצוי בסך 10,000 ש"ח, שלדברי השופטים, די בו להשגת תכליות האכיפה וההתרעה. באשר לעידוד הגשת תביעות יעילות, נפסקו למערער הוצאות המשפט ושכר טרחת עורך הדין בסך 15,000 ש"ח.
רע"א 1954/14 אילן חזני נ' שמעון הנגבי (סיתונית מועדון דאיה ורחיפה במצנחים) (4.8.2014)
