אוקטובר, 2013
מאת עורך-דין טוני גרינמן
פסק דין חשוב שניתן באחרונה בבית המשפט העליון שהפך את פסיקת בית המשפט המחוזי, עסק בשאלה האם מכירת כרטיסים המאפשרים פענוח שידורי לוויין מקודדים מהווה הפרה של זכויות יוצרים.
התובעת, חברת צ'רלטון בע"מ, אשר רכשה את הזכויות הבלעדיות לשידור משחקי המונדיאל בשטחי מדינת ישראל, תבעה את חברת טלראן, המוכרת ומפיצה כרטיסים מקודדים המאפשרים פענוח שידור לווייני מקודדים של רשתות שידור זרות, באמצעותם ניתן לצפות בשידורי המונדיאל ברשתות שידור שהגישה אליהן חסומה.
המקרה נבחן בגדרי חוק זכות יוצרים הישן (חוק זכות יוצרים 1911), שכן בעת התרחשות האירועים, טרם נחקק חוק זכות יוצרים, התש"ח - 2007 . בגלגולו הראשון של התיק בבית המשפט המחוזי נקבע כי שידורי המונדיאל הם יצירה המוגנת בזכויות יוצרים לפי חוק ואשר לצ'רלטון זכויות בלעדיות בהם בשטח ישראל.
עוד פסק בית המשפט המחוזי כי הפצת הכרטיסים ומכירתם מהווה הפרה של זכויות יוצרים. נקבע כי התנהגות טלראן אינה חוסה תחת "הגנת תום הלב" ואינה מוגנת מכוח תקנת השוק. בשל קבלת טענת הפרת זכויות היוצרים, נמנע בית המשפט המחוזי לדון בטענת עשיית העושר ולא במשפט שהעלתה התובעת.
בערעור לבית המשפט העליון נדרשו לסוגיה שלושה שופטים אשר הפכו פה אחד את החלטת המחוזי לגופו של עניין, אולם הביעו תרעומת על התנהלות המחוקק בכל הנוגע להלימת ההסדר החקיקתי את המציאות הטכנולוגית המתפתחת בהקשר של דיני זכויות יוצרים והחזירו את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
טענות טלראן בערעורה נסובו סביב מהותו של הכרטיס כאביזר טכני בלבד שאינו מהווה כלי שידור ואין מכירתו מהווה הפרה, ישירה או עקיפה של זכויות היוצרים בשידור (בהיעדר עותק מפר והפרה של צד שלישי). כמו כן נטען שלצ'רלטון לא נתונות זכויות יוצרים בשידורים בשפה הערבית, דבר הרלוונטי לסוגיה נוכח העובדה שמרבית רוכשי הכרטיסים נמנו עם דוברי השפה הערבית. צ'רלטון מצדה, נשענה על פסיקת בית המשפט המחוזי והמשיכה לטעון לכך שטלראן ביצעה הפרה של זכויות יוצרים, ולכל הפחות אפשרה את השידור המפר, אך ערערה ביחס לגובה הפיצויים שנפסקו לטובתה.
בית המשפט העליון קיבל את קביעת המחוזי לפיה צ'רלטון הינה בעלת הזכויות בשידורי המונדיאל, ובכלל זה, גם בשידורים בשפה הערבית בתחומי מדינת ישראל. בערעור נבחנה סוגיית ההפרה על תצורותיה השונות- דהיינו, האם הפצת ומכירת הכרטיסים מהווה הפרה ישירה, הפרה עקיפה, או הפרה תרומה.
השופט זילברטל, אשר נתן את פסק הדין העיקרי הבהיר שזכות היוצרים מקנה לבעל זכות היוצרים אגד של זכויות ייחודיות לביצוע שורה של פעולות המנויות בחוק. לכן, על מנת שתתקיים הפרת זכות יוצרים, יש להוכיח שהנתבע ביצע אחת הפעולות האמורות. המחוקק בחר פוזיטיבית לכלול פעולות מסוימות בגדר אגד הזכויות האמור ובחר פוזיטיבית להותיר פעולות אחרות מחוץ לאותו אגד ולכן מחוץ לגדרי זכויותיו של בעל זכות היוצרים.
לעניין הפרה ישירה, נקבע כי הגדרת המונח "ביצוע פומבי" בחוק הישן, כוללת בתוכה פעולה של שידור. אולם, פעולת ההפצה והמכירה של כרטיסים המאפשרים פענוח שידור מקודד, אינה מהווה "העברה" או "הפצה" של שידור, כהגדרתו של המונח בחוק (בית המשפט התייחס להגדרתה מונח בחוק זכויות מבצעים ומשדרים, שכן הוא אינו מוגדר בחוק זכות יוצרים הישן).
מכאן, נקבע שטלראן לא שידרה את משחקי המונדיאל, אלא מכרה כרטיסים המאפשרים צפייה בשידורים זרים בלבד, ולכן לא ביצעה הפרה "ישירה" של זכויות יוצרים, במובן של "שידור" תוכן מוגן.
עוד נקבע כי טלראן לא ביצעה הפרה "עקיפה" של זכויות היוצרים, שכן לא נתקיימה הפרה "ישירה" על ידי צד שלישי ולא קיים "עותק מפר". לעניין הפרת צד שלישי, סבר בית המשפט כי הרשתות הזרות לא ביצעו "שידור" לישראל שלא כדין ואף חסמו את הגישה לשידוריהן בקוד, ולמעשה, הכרטיסים שנמכרו הם אמצעי לפענוח "אמצעי ההגנה הטכנולוגיים" בלבד. גם לקוחותיה של טלראן שצפו במשחקים לא הפרו זכויות בכך שצפו בתוכן המוגן ע"י זכויות יוצרים. עצם הצפייה איננה אחת הפעולות המוגנות בזכויות יוצרים.
טענת צ'רלטון, לפיה טלראן ביצעה הפרה "ישירה" בכך שסיפקה מכשיר ל"עקיפת" אמצעי הגנה טכנולוגיים, נדחתה אף היא. נקבע שאמצעי ההגנה הטכנולוגיים (כגון קידוד שידורים) אינם מוגנים בדיני זכויות היוצרים בישראל. זאת, בהשוואה לדין האירופי והאנגלי.
בית המשפט מצא שיש משמעות לכך שישראל טרם אשררה את אמנת זכויות היוצרים של הארגון העולמי לקניין רוחני (WIPO) משנת 1996 (הכוללת סעיף האוסר על עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים) וכן בעובדה שהמחוקק בחר שלא להסדיר את הסוגיה בחקיקה, והסיק כי בישראל מכירת אמצעי "עקיפה" טכנולוגיים אינה נחשבת כהפרת זכויות יוצרים.
בית המשפט אף קבע כי לא מתקיימת בענייננו הפרה "תורמת", שכן לא מתקיימים תנאיה ובין היתר, כאמור, לא בוצעה הפרה על ידי צד שלישי.
באמרת אגב חשובה מאוד, הביע השופט זילברטל הסתייגות מדברי בית המשפט בפסק הדין הקודם בעניין האוניברסיטה העברית נ' שוקן (שהיו גם בגדר אמרת אגב) ולפיה עצם קיומה של "הגנה" (למשל, שימוש הוגן) בידי מבצע הפעולה "הראשי" אינו שולל את קיום ההפרה התורמת. מבלי להכריע בשאלה אם השימושים המותרים על-פי חוק הן "זכויות" (במלוא מובן המילה) של המשתמשים, השופט זילברטל הדגיש כי כשמם הם מותרים, ולא הגנה בלבד. על כן לא יכולה לקום עוולה של הפרה תורמת לפעולה שהיא מותרת ואינה הפרה.
עצם העובדה שלבעל זכות היוצרים נוצר חסרון כיס, או אף נזק ניכר בשל צירוף של מספר פעולות מותרות גם יחד, אינה הופכת את הפעולות המותרות לאסורות ואינה יכולה להפוך את מי שאינו תורם להפרה למפר תורם. במקרה זה, משתמש בכרטיס, שצפה בשידורים ברשתות הזרות, לא ביצע מעשה אסור תוך שיש לו הגנה מפני סנקציה, אלא ביצע שימוש מותר בזכויות היוצרים שאינו מהווה הפרה מלכתחילה, ומכאן, שגם לא הייתה תרומה להפרה מצד טלראן. בהתאם לאמור, נפסק כי מכירת הכרטיסים מפענחי הקידוד אינה מהווה הפרה של זכויות יוצרים מכל סוג.
טענת עשיית עושר ולא במשפט נשארה בלא הכרעה והועברה בחזרה לבית המשפט המחוזי, אולם השופט זילברטל מציין כי ייתכן מצב ובו לבעל הזכות תהיה עילה כנגד מוכר המכשיר ה"מפענח" מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לטענת השופט רובינשטיין, אפשרות זו אכן קיימת, אולם מדובר ב"דרך מפלט לעתותי מצוקה משפטית" ולא ב"דרך המלך הראויה".
השופטים רובינשטיין ועמית בפסקי דינם, מצטרפים לפסק דינו של השופט זילברטל ומביעים מורת רוח מהמצב החקיקתי הקיים, שאינו מקנה הגנה מפני עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים, תחת דיני זכויות היוצרים. בית המשפט מבקש להסב את תשומת לבו של המחוקק לשינוי הנדרש, לטעמו, בסוגיה, בהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות המתקדמות.
השופט עמית, שרואה בתוצאה בעייתית, מציע פרשנות תכליתית לחוק הישן בהיקש מהחוק החדש, ומבקש לבחון את הביטוי "ביצוע פומבי" כביטוי שהגדרתו כוללת גם "העמדה לרשות הציבור" (מונח המופיע בחוק החדש בלבד). פרשנות תכליתית כזו, לטענתו, תאפשר לראות גם במכירת כרטיסי פענוח קידוד כהפרה של זכויות יוצרים, אולם הוא משאיר את העניין לדיון בבוא העת. להערכתנו יהיה זה מלאכותי להחיל את זכות ההעמדה לרשות הציבור על הפעולה הנדונה, מה עוד שלא מתקיימים במקרה זה הרכיבים של זכות זו (קרי, העמדת היצירה לציבור "ממקום ובמועד" לפי בחירה). מכל מקום, מכיוון שמעטים הן ההפרות המגיעות כיום לבתי המשפט, אשר בוצעו בתקופת החוק הישן, מעטים יהיו המקרים שבהם תהיה היזקקות לשאלה זו.
נציין שיותר מאשר הדיון בסוגיית מכירת הכרטיסים המפענחים, נראה שדבריו של השופט זילברטל על האיזונים בדיני זכויות יוצרים וההבהרה כי פעולה מותרת כשמה היא ולא הגנה בלבד וההבהרה שלא תיתכן הפרה תורמת כאשר הפעולה שביצע משתמש הקצה היא מותרת הם האמירה החשובה ביותר בפסק דין זה. יש בדברים אלה משום תיקון תקלה שנוצרה בפסק הדין בעניין האוניברסיטה העברית, והשלכות רוחב על כל דיון באיזונים שיצר חוק זכות יוצרים החדש בדיני זכויות יוצרים.
השאלה אם רצויה חקיקה שמסדירה את ההגנה על אמצעיים טכנולוגיים היא שאלה מהותית אשר לה פנים לכאן ולכאן, אשר נוגעות לאיזונים בין זכויות יוצרים לחופש הביטוי והזכות לפרטיות. אולם נראה כי בכל מקרה מן הראוי שישראל תאמץ חקיקה שכזו על מנת לאפשר (סוף-סוף) אישור של אמנת WIPO ויישור קו עם ארה"ב ואירופה. את האיזונים הראויים (כגון היתר לבצע עקיפת אמצעי כדי לבצע שימוש הוגן או שימוש מותר אחר) ניתן לצקת לתוך החקיקה.
מכל מקום מוטב שהמחוקק יקבל הכרעה מהותית אם לאמץ הגנה זו, אם לאו, מאשר ששוב ייצור בית משפט הלכה המושתתת על דיני עשיית עושר, אשר מן ההכרח תיצור חוסר ודאות ותפר את האיזונים הפנימיים שבדיני הקניין הרוחני.
