הצעה להסדר חקיקתי בנושא זכויות יוצרים ביצירות קולנועיות

הצעה להסדר חקיקתי בנושא זכויות יוצרים ביצירות קולנועיות

זה זמן מה תעשיות הטלוויזיה והקולנוע שרויות במאבק על השליטה בזכויות יוצרים ביצירות קולנועיות. מאבק זה מתנהל בין במאי הקולנוע והטלוויזיה והתסריטאים מצד אחד לבין גופי השידור מצד השני, והמפיקים בתווך. המאבק נסב סביב דרישת הבמאים והתסריטאים לקבלת תמלוגים ישירות מהמשתמשים בגין השימושים השונים הנעשים ביצירתם. על-פי חוק זכות יוצרים, 1911, לא קיימת זכות לקבלת תמלוגים, במנותק משאלת הבעלות על זכות היוצרים ביצירה. לפיכך, פועלים הבמאים והתסריטאים לשמירה על זכויות היוצרים שלהם ביצירה הקולנועית, או על חלקן, על מנת ליצור יכולת לאכוף את דרישת התמלוגים. זאת, הם עושים באמצעות תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים. התאגדות זו מעניקה לבמאים ולתסריטאים כוח שאין לבמאי או תסריטאי הבודד. ואולם שמירה זו של הזכויות מגבילה את יכולתו של המפיק לסחור ביצירה, בעיקר כאשר המשתמש אינו מוכן לשלם תמלוגים ליוצרים ודורש לקבל מהמפיק יצירה "נקייה" מזכויות. באחרונה, אכן החלו משתמשים מסוימים לדרוש זאת. יתרה מזו, ריכוז זכויותיהם של הבמאים והתסריטאים בידי תאגיד לניהול זכויות יוצרים מעורר אצל המשתמשים חשש לניצול לרעה של הכוח המונופוליסטי הנוצר בידי התאגיד.

 

הדרישות המנוגדות של שלושת הצדדים הובילו להתדיינויות משפטיות שמצריכות משאבים כספיים ואנושיים ולמצב שבו הפקות מסוימות אינן יוצאות אל הפועל בשל העדר הסכמים. חוק זכות יוצרים, 1911 אינו מספק כלים מספיקים לפרוץ את המבוי סתום. חוק זה, שנחקק עת הייתה תעשיית הקולנוע בחיתוליה, ותעשיית הטלוויזיה טרם התפתחה, נעדר כל התייחסות מיוחדת לסוגיית זכויות היוצרים ביצירות קולנועיות. זו מוצאת את פתרונה אך בהוראות הכלליות של החוק. מדובר אפוא בפתרון חלקי למדי.

 

בימים אלה תלויה ועומדת בפני הכנסת הצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה – 2005, הבאה להחליף את החוק הקיים. התזכירים שקדמו להצעה זו התייחסו במפורש לזכויות ביצירה הקולנועית, כאשר הם נעים בין המלצה לרכז את כל הזכויות בידי מפיק היצירה, לבין המלצה לחלק את הזכויות בין המפיק, הבמאי והתסריטאי. על המלצות אלה התנהלו דיונים תוך שיתוף נציגי הבמאים והתסריטאים, נציגי המפיקים ונציגי גופי השידור והמשתמשים האחרים, כאשר כל סקטור ניסה, מטבע הדברים, למשוך לכיוונו. בסופו של דבר, הצעת החוק אינה מטפלת כלל ביצירה הקולנועית בתור שכזו ונדמה שמנסחיה החליטו למשוך ידם מעיסוק בנושא טעון זה. נכון הוא, שגם בהעדר התייחסות מפורשת לנושא יש משום אמירה. הרי בהעדר התייחסות יחולו על יצירות קולנועיות ההוראות הכלליות שבחוק. אלה קובעות, כמו היום, שזכות יוצרים ראשונית ביצירה תהיה של היוצר.¹ עם זאת החוק כוללת הוראה מאוד לא ברורה בעניין הבעלות ביצירות שנוצרו על-פי הזמנה.² יצירות קולנועיות עונות לא פעם על הגדרה זו. על-פי סעיף זה שאלת הבעלות תהיה תלויה ב"כוונה המשתמעת של הצדדים". הוראה זו מצטיינת בבהירות של יום חורפי על גדות נהר התמזה. ה"כוונה משתמעת" היא, כידוע, חיה בלתי צפויה. ההוראה האמורה תיצור, אפוא, חוסר וודאות בתחום. זהו מצב בלתי רצוי, בלשון המעטה. תעשיות הקולנוע והטלוויזיה הינן נדבך חשוב בתרבות הישראלית ומספקות פרנסה למאות, אם לא אלפי, בתי אב בישראל. בעת חקיקת חוק חדש, נדרש המחוקק לספק לתעשייה זו מסגרת נורמטיבית שתיתן מענה לצרכיה ותאפשר את העשייה הקולנועית והטלוויזיונית. לא כל שכן, כאשר מדובר בחוק חדש ראשון בתחום לאחר יותר משמונים שנות המתנה. עם זאת, החוק כולל גם הוראה מאוד לא ברורה בעניין הבעלות בזכות יוצרים ביצירה שנוצרה על-פי הזמנה. יצירות קולנועיות עונות לא פעם על הגדרה זו. על-פי סעיף זה שאלת הבעלות תהיה תלויה ב"כוונה המשתמעת של הצדדים". הוראה זו מצטיינת בבהירות של יום חורפי על גדות נהר התמזה. ה"כוונה משתמעת" היא, כידוע, חיה בלתי צפויה. ההוראה האמורה תיצור, אפוא, חוסר וודאות בתחום. זהו מצב בלתי רצוי, בלשון המעטה. תעשיות הקולנוע והטלוויזיה הינן נדבך חשוב בתרבות הישראלית ומספקות פרנסה למאות, אם לא אלפי, בתי אב בישראל. בעת חקיקת חוק חדש, נדרש המחוקק לספק לתעשייה זו מסגרת נורמטיבית שתיתן מענה לצרכיה ותאפשר את העשייה הקולנועית והטלוויזיונית. לא כל שכן, כאשר מדובר בחוק חדש ראשון בתחום לאחר יותר משמונים שנות המתנה.

 

לא נכחד, הביקורת אינה לחלוטין הוגנת. מציאת המסגרת הנורמטיבית האמורה היא אתגר לא קטן, כמעט בלתי אפשרי. זאת במיוחד, לאור האינטרסים השונים והמנוגדים הנפגשים במרכזה ובשל אילוצים שיידונו להלן. במסגרת אילוצים אלה, אנו מציעים בזה הסדר חקיקתי לסוגיה שנועד לתת מענה הולם לאינטרסים השונים של הצדדים המעורבים ביצירה הקולנועית. מיד ייאמר שבשל אותם אילוצים זהו מענה בלתי שגרתי, שמידת הצלחתו תלויה ברצון הצדדים, שכן מדובר ביצירת הסדר וולונטרי שיהוו אלטרנטיבה להסדר הקיים כיום. עם זאת, אנו סבורים כי יש בהסדר זה פוטנציאל לפרוץ את המבוי הסתום הקיים כיום במרבית המקרים. חשוב להדגיש כי מדובר בהצעה פרטית-אקדמית מטעמינו בלבד. היא אינה מוצעת מטעם ו/או עבור כל לקוח של משרדנו, בעבר או בהווה ואינה משקפת דעתו של מאן דהו, מלבד דעתו של הח"מ, כמי שצפה בסוגיה באופן מעשי מכל היבטיה ועוסק בה גם במישור האקדמי במשך זמן לא מבוטל. ההצעה מוגשת כחומר למחשבה. לבטח שקיימים פתרונות אחרים לסוגיה, שראויים לדיון ובחינה. מכל מקום, אנו בטוחים שהצדדים השונים יכולים לתרום רבות לשיפורה של הצעה זו או לשכלולה, אם ירצו בכך. לכל הפחות, היא יכולה לשמש חומר למחשבה שאולי יסייע לפיתוח פתרונות אלטרנטיביים, ואולי טובים יותר.

 

כאמור, אנו סבורים, שפתרון יעיל והגון לסוגיה צריך לתת מענה הולם לאינטרסים האמיתיים של כל הצדדים. הואיל והאינטרסים השונים הנם במידה רבה מנוגדים, לא ניתן לספק את כולם. יש לחפש עם הכנה את המשותף שבהם. התרשמנו, כי האינטרס האמיתי של היוצרים הקולנועיים איננו לשלוט על המסחור ביצירה הקולנועית, אלא להבטיח השתתפותם בהכנסות המתמשכות שהיא מייצרת. הואיל ובמציאות הישראלית, לא ניתן במרבית המקרים להוון את ההשתתפות הזו, אינטרס זה הופך לאינטרס לקבל תמלוגים ראויים בגין השימושים השונים הנעשים ביצירה לאורך חייה. יוצר שמבקש לשלוט על המסחור של יצירתו יוכל להפיק אותה בעצמו. האינטרס האמיתי של המפיק הינו הבטחת יכולת המסחור ביצירה, בין היתר (אך לא רק), על מנת שיוכל למקסם את הכנסותיו ממנה. עם זאת, המפיקים ציינו לא פעם, כי אינם מתנגדים באופן עקרוני לכך שהיוצרים יקבלו תמלוגים מהמשתמשים ובלבד שלא תיפגע יכולת המסחור של המפיק ושהתמלוגים לא ינגסו בהכנסותיו שלו. האינטרס של המשתמש הינו כמובן למקסם את יכולת השימוש תוך מזעור התשלום שהוא משלם. עם זאת, אנו סבורים כי אין לפטור את המשתמש מתשלום תמלוגים, אלא יש להבטיח כי לא יעשה שימוש לרעה בכוח המונופוליסטי של התאגיד המנהל את זכויותיהם של היוצרים, וכי התשלום בגין התמלוגים יהיה בסכום סביר והוגן. לכל הצדדים יש כמובן אינטרס ב"שקט תעשייתי" ובאווירה המעודדת יצירה ועשייה, דבר שיכול לשכון, רק אם הפתרון יהיה הוגן וסביר כלפי כל הצדדים.

 

בהתחשב באינטרסים אלה, אנו מציעים את ההסדר המפורט להלן. כאמור, הסדר זה מוצע כהסדר וולונטרי שיחול רק כאשר הסכימו על כך היוצר והמפיק. לכאורה, זוהי חולשה, שכן כל צד יוכל לטרפד אותו. אולם זה יכול גם להיות כוחו, שכן ההסכמה הנדרשת גם תחייב את הצדדים לכבדו. אנו מאמינים כי זהו הסדר אטרקטיבי אשר ראוי לשיקול ע"י כל מי שמתקשר בקשר ליצירה קולנועית.

 

ביסודה, ההצעה מציעה עסקה, שאותה אפשר לכנות "זכויות מסחור ושימוש תמורת זכויות לתמלוגים". תוצאה זו יכולה לנבוע כמובן מחוזה פרטי או ממערך של חוזים פרטיים. אולם, המציאות הנוכחית מוכיחה שהצדדים השונים מתקשים מאוד ליצור מערך חוזי מוסכם. ההסדר המוצע מסייע לצדדים בהשגת היעד ויוצר הסדר המעוגן בחוק, דבר המחזק אותו. הסדרים חקיקתיים המושתתים על עקרון זה קיימים בצורה זו או אחרת במדינות אירופאיות אחדות. המודל המוצע על-ידנו קרוב ביותר למודל הקיים בחוק זכות יוצרים האיטלקי. יסודות ההסדר ורכיביו הינם:

 

·        קביעת האופי הוולונטרי של ההסדר ומניעת חשש ליצירת חבות לתשלום תמלוגים בגין יצירות שלא נוצרו באמצעותו, ובכלל זה יצירות שנוצרו בחו"ל (סעיף ב);

·        הבטחת זכויות המסחור של המפיק תוך התערבות מינימלית בנושא הזכויות (סעיפים ג, ד);

·        הבטחת זכות היוצר לתמלוג ראוי מהמשתמשים ביצירה (סעיפים ה, ו);

·        ריכוז הגבייה בידי תאגיד אחד (סעיף ז);

·        ריסון כוחו של התאגיד כלפי המשתמשים (סעיף ח, ט, י, יא);

·        הבטחת זכות המשתמש לעשות שימוש חוקי ביצירה וזכות היוצר למנוע שימוש בלתי חוקי (סעיף יב);

·        הבטחת ניהול תקין של תאגיד הניהול (סעיפים יג, יד, טו, טז, יז);

·        הסמכת שר התרבות להתקין תקנות כדי לאפשר הפעלת החוק (סעיף יח).

 

ההסדר הינו בבחינת עסקת חבילה המוצעת כ"קח או זנח". לא ניתן יהיה להתנות עליו, אולם לא תהיה חובה לאמץ אותו. יחד עם זאת אנו סבורים כי יש יסוד להניח שמכיוון שיש בו כדי ליתן מענה סביר לאינטרסים העיקריים של כל הצדדים, הוא יאומץ במרבית המקרים. במקרים שבהם לא יאומץ, יישאר המצב כפי שהוא כיום, כך ש"לפחות לא יזיק".

 

אנו מאמינים שההסדר יכול להביא ליציבות תעשייתית, תוך שמירה על האינטרסים החשובים והאמיתיים של כל הצדדים.

 

משרד המשפטים ומועצת הקולנוע התנגדו בעבר להצעה ליצור זכות סטטוטורית של יוצרי קולנוע לקבלת תמלוגים משלושה טעמים: א) התנגדות כללית להטלת חובת תשלום תמלוגים על משתמשים בשל הפגיעה במסחר החופשי ביצירות קולנוע; ב) התנגדות לאפליה שתיגרם מכך שתינתן זכות לתמלוגים לבמאים ולתסריטאים, ולא לשאר היוצרים המעורבים במלאכת היצירה; ג) חשש שהטלת חובה לתשלום תמלוגים יחייב תשלום גם ליוצרים של היצירות הקולנועיות הזרות המוקרנות ומשודרות בארץ, דבר שיהווה נטל כבד על המשתמשים. זאת, בשל החובה המוטלת על ישראל, מכוח האמנות הבינלאומיות בנושא זכויות יוצרים, שעליהן היא חתומה, לנהוג יחס שווה ליוצרים ישראלים וליוצרים ממדינות אחרות החתומות על אותן אמנות.

 

אנו סבורים, כי טעם ההתנגדות הראשון איננו מוצדק. מכוח סעיף 3א לחוק זכויות מבצעים ומשדרים, התשמ"ד – 1984, מוטלת על המשתמש חובה סטטוטורית לשלם תמלוגים ראויים למבצעים של היצירות המוצגות או מושמעות על-ידו בפומבי. איזה טעם יש להפלות בעניין זה בין מבצעים לבין יוצרים? בנוסף, כאמור לעיל, גם שיטות משפטיות זרות מטילות חובה על משתמשים לשלם תמלוגים ליוצרים קולנועיים, במסגרת אותה "עסקה" שניתן לכנותה "זכויות תמורת תמלוגים". יתרה מזו, במצב הקיים, אף מוטלת על המשתמש חובה דה-פאקטו לשלם תמלוגים ליוצרים, זאת מכוח הניהול המשותף של זכויות יוצרים הנהוג הלכה למעשה. זאת, בנוסף לצורך הקיים כבר היום לרכוש רישיונות לשימוש ביצירות המוסיקליות ובהקלטות שטבועות בפס הקול של היצירה. אם כן, גם כיום היצירה הקולנועית איננה מוצר סחיר לחלוטין ללא מגבלות. עם זאת, גביית התמלוגים כרוכה בסכסוכים ובהתדיינויות משפטיות רבות, שבהם מושקעים משאבים ואנרגיות מכל הצדדים שמוטב היה אם הושקעו ביצירה עצמה. עיגון החובה בחוק, הסדרת דרכי הגבייה ופתרון המחלוקות אינם יכולים אלא להועיל ולהדריך את הצדדים במצב הקיים.

 

על מנת ליתן מענה לטעם ההתנגדות השני, הצענו שהזכות לתמלוגים תינתן לכלל היוצרים המעורבים ביצירה הקולנועית, ולא רק לבמאים ולתסריטאים. אנו סבורים, כי יצירת זכות שכזו לא תגדיל את נטל התמלוגים המוטל על המשתמשים, אלא תביא לחלוקה אחרת שלהם. לא ניסינו לתחום ברשימה סגורה הגדרה של היוצרים הזכאים לתמלוגים. אנו סבורים כי תתגבש הבנה כללית בנקודה זו וכי במקרי הצורך תיתן הפסיקה מענה לשאלה.

 

 ניסינו לתת מענה לטעם ההתנגדות השלישי, בהציענו כי ההסדר יהיה וולונטרי. חובת תשלום התמלוגים תחול רק ביחס ליצירות המופקות על-פי ההסדר. ממילא הפקות זרות המתנהלות על-פי דין זר לא תופקנה על-פי ההסדר ולא תקום ביחס אליהן חובת תשלום תמלוגים (אם כי, מטעמים של שיווין אין החוק אוסר אפשרות שכזו). לכאורה, זוהי הבטן הרכה של ההסדר, שכן אין בטחון שהצדדים יאמצו אותו. בהחלט, אין לפסול אפשרות שהיוצר יעדיף לשמור על זכויותיו ולנהל אותן בעצמו, או באמצעות תאגיד ניהול, שלא במסגרת הוראות ההסדר. עם זאת, יהיה זה מבחינת סיכון, שכן יוצר שאינו חלק מהסדר לא ייהנה מזכות סטטוטורית לתמלוגים במנותק משאלת הבעלות על הזכויות. כמו כן, ייתכן שגופי שידור או משתמשים אחרים המזמינים יצירות, ידרשו מהמפיק שאלה לא יהיו יצירות הסדר.

 

המפיקים עלולים להעדיף שלא להכניס את היצירה להסדר ותחת זאת, לרכוש את כל הזכויות ביצירה, אם כי, מכיוון שחובת תשלום התמלוגים אינה מוטלת עליהם פוחתת המוטיבציה שלהם לכך. אמנם קל יותר לשווק יצירה נטולת חיובים, וככל שהחיובים הנלווים ליצירה קטנים יותר יש להניח שהרוכש יהיה מוכן לשלם תמורה גבוהה יותר עבורה. עם זאת, ההצעה מספקת מנגנונים שנועדו להתמודדות בסוגיות אלה ולהבטיח שחיובי התמלוגים יהיו סבירים ולא יגבילו את סחירותו של המוצר ולא ינגסו יתר על המידה ברווחי המפיק
 
לכאורה, אין לגופי השידור והמשתמשים האחרים סיבה טובה לתמוך בחוק שמטיל עליהם חובת תשלום תמלוגים. יש למזמין אינטרס מובהק לקבל יצירה נטולת חיובים. עם זאת, אין בטחון שיצירה שאיננה יצירת הסדר תהיה אכן נטולת חיובים. גוף שידור שלא יסכים לקבל "יצירות הסדר" יסתכן בכניסה מחודשת למערבולת הקיימת כיום של חוסר וודאות באשר לזכויות ביצירה ולהתכתשויות המשפטיות מול יוצרים, מקום שמתגלה 'פגם' או 'שבר' ב"שרשרת הבעלות" ביצירה. ההסדר מציע מסגרת נורמטיבית לקביעת שיעור התמלוגים ומגן על המשתמש מפני דרישות בלתי סבירות של תאגיד הניהול. הוא גם מקטין את הסיכון שהמשתמש ימצא את עצמו מול בקשה לצו מניעה מצד יוצרים או תאגידי יוצרים. כמו כן, אין לשלול אפשרות שינקטו צעדים רגולטוריים למניעת סיכול ההסדר. סעיף 285 לחוק התקשורת הבריטי והצעדים הרגולטוריים שננקטו מכוחו בתחום הזכויות ע"י OFCOM, הגוף האחראי על הרגולציה על התקשורת באנגליה, יכולים להוות תקדים לצעדים שכאלה.³  על אף החששות לעיל, אנו סבורים כי התמריצים לכל הצדדים יכולים בהחלט לפעול להטמעת ההסדר ולהפיכתו לערוץ המועדף להתקשרויות בענף.

 

במקרים שבהם הצדדים יבחרו שלא לפעול על-פי ההסגר, יישאר מצב הזכויות בהפקה כפי שהוא כיום ולא תחול הרעה במצב הקיים. יצוין, כי הסדרים וולונטריים אינם זרים לחוקי זכויות יוצרים.  כבר היום, חלק מההסדרים בחוק זכות יוצרים תקפים, "באין הסכם הקובע את ההיפך" .⁴ יתרה מזו, ההסדר העיקרי בעניין יצירות קולנועיות בארה"ב, הידוע כדוקטרינת ה- "work made for hire" ("יצירה מוזמנת") הינו למעשה הסדר וולונטרי החל רק אם הצדדים הסכימו במסמך בכתב כי היצירה תיחשב כ"יצירה מוזמנת" לצורך זה .⁵ 

 

ההסדר אינו מתאים לכל סוגי היצירות הקולנועיות. לא כל היצירות הללו ראויות או מתאימות לתשלום תמלוגים. סרטוני פרסומת, תוכניות מלל, משדרי ספורט ושעשועונים אינם חלק מהסדרי התמלוגים החוזיים הקיימים כיום. יש להניח שמפיקי יצירות כאלה והמשתמשים לא יסכימו מלכתחילה להכניסם להסדר.

ההסדר בנוי כמעין "יחידה מודולרית" שאותה ניתן להכניס להצעת חוק זכות יוצרים כפי שהיא כיום. לפיכך, עשינו שימוש במושגים ובהגדרות כפי שקיימים בהצעה. יחד עם זאת, ייתכן שמוטב כי חלק מההגדרות תופענה בסעיף ההגדרות הכללי בהצעת החוק. כמו כן, ההוראות הנוגעות לסמכויות בית המשפט ולרגולציה של תאגיד הניהול יוכלו להשתלב בהמשך בהצעת חוק זכות יוצרים ומבצעים (בית דין לתמלוגים).⁶

 

כאמור זוהי הצעה הבאה לשמש כחומר למחשבה בלבד. גם אם לא תהיה מקובלת על הצדדים, אנו תקווה שתתרום במידה כלשהי לדיון בסוגיה חשובה זו, אשר בזמן האחרון נדונה יותר מדי בין כתלי בתי המשפט, ופחות מדי בחדרי דיונים באווירה ופתוחה.

 

 

 

מוצע להוסיף להצעת חוק זכות יוצרים, התשס"ה - 2005 את הסעיף להלן:

 

(א)        בסעיף זה:

"בית המשפט" – בית דין לתמלוגים או ערכאה אחרת שיוקם בעתיד על-פי חוק לצורך שיפוט בענייני תמלוגים, וכל עוד לא הוקם בית דין או ערכאה כאמור – בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו;

"השר" – שר התרבות, הספורט והמדע;

"יוצר קולנועי" - מי שיוצר יצירה לצורך הכללתה ביצירה קולנועית;

"יצירה קולנועית" - יצירה המורכבת מסדרה של תמונות קשורות, עם או בלי פסקול צמוד, הניתנות להצגה ברצף, באמצעות מכשיר או התקן כלשהו, והיוצרות אגב כך תחושה של תנועה;

"יצירת הסדר" – יצירה של יוצר קולנועי שחלות עליה הוראות סעיף זה מכוח הסכמת היוצר הקולנועי שניתנה בהתאם לסעיף קטן (ב) להלן;

"מפיק קולנועי" -  מי שאחראי על הפעולות הארגוניות והכספיות הדרושות להפקתה של יצירה קולנועית;

"משתמש" – מי שמבצע בפומבי, או משדר או מעמיד לרשות הציבור או משכיר את היצירה הקולנועית;

"שימוש" – ביצוע פומבי, שידור, העמדה לרשות הציבור או השכרה של יצירה שנוצרה ע"י יוצר קולנוע, במסגרת יצירה קולנועית;

"תאגיד הניהול" – תאגיד שהוסמך בהתאם לסעיף זה לנהל את זכויותיהם של היוצרים הקולנועיים של יצירות הסדר לתמלוג ראוי על-פי סעיף זה;  

 

(ב)        הוראות סעיף זה יחולו בשלמותן על יצירה של יוצר קולנועי אם היוצר הקולנועי והמפיק הקולנועי הסכימו במסמך בכתב שנערך ונחתם ביניהם בטרם הושלמה היצירה הקולנועית כי היצירה תהיה יצירת הסדר.

 

(ג)         הסכמה על-פי סעיף (ב) אינה גורעת מכל הסכמה בין יוצר קולנועי לבין מפיק קולנועי בעניין הקשור ליצירת היוצר הקולנועי או היצירה הקולנועית, אשר אינו מוסדר בסעיף זה.

 

(ד)        הסכים יוצר קולנועי להכללת יצירתו ביצירה קולנועית יראוהו כמי שהעביר למפיק הקולנועי את הזכויות הבלעדיות לנצל את היצירה במסגרת היצירה הקולנועית נשוא ההסכמה בדרך של העתקה, פרסום, ביצוע פומבי, שידור, העמדתה לרשות הציבור והשכרתה, ולהרשות לאחרים לבצע את הפעולות האמורות.

 

(ה)        יוצר קולנועי זכאי לתמלוג ראוי בגין כל שימוש ביצירתו או כל חלק מהותי ממנה במסגרת יצירה קולנועית.  

 

(ו)         זכותו של יוצר קולנועי לתמלוג ראוי על-פי סעיף (ה) קיימת למשך תקופת זכות היוצרים ביצירה הקולנועית והיא אינה ניתנת לויתור או להעברה, אלא בירושה או על-פי דין.

 

(ז)         התמלוג הראוי לפי סעיף (ה) ישולם ע"י המשתמש לתאגיד הניהול.

 

(ח)        נתעוררה מחלוקת בין המשתמש לבין תאגיד הניהול על שיעור התמלוג הראוי שעליו לשלם לתאגיד הניהול בגין שימוש ביצירה קולנועית, יקבע בית המשפט את השיעור על-פי פניית אחד הצדדים. הוגשה בקשה על-פי סעיף זה, רשאי בית המשפט לקבוע שיעור תמלוגים זמני שישולם ע"י המשתמש עד להכרעה הסופית בבקשה ולקבוע את המועד לתשלומו.

 

(ט)        לדיון על-פי סעיף (ח) יוזמנו הצדדים הנוגעים וצדדים נוספים שעלולים להיות מושפעים מקביעת בית המשפט, כפי שיקבע השר בתקנות.

                                   

 

(י)         בקובעו את שיעור התמלוג הראוי על-פי סעיף (ח) לעיל, יביא בית המשפט בחשבון כל שיקול שנראה לו רלוונטי, ובכלל זה את השיקולים שייקבעו בתקנות עפ"י סעיף (יח) להלן, והוא רשאי לקבוע כי משתמש ישלם תמלוג כולל עבור כלל השימושים, או כל סוג שימושים שייעשה ביצירות קולנועיות, או בסוג של יצירות קולנועיות, בתקופה מסוימת שתקבע על ידי בית המשפט.

 

(יא)       על-פי בקשת תאגיד הניהול, רשאי בית המשפט לאשר תעריפון תמלוגים ראויים לסוג של שימושים, או לסוג של יצירות קולנועיות, אשר יחייב את כלל המשתמשים ואת תאגיד הניהול. בית המשפט רשאי לאשר תעריפון כאמור בשינויים כפי שיראה לנכון. באישור התעריפון יקבע בית המשפט את המועד לתשלום התמלוג הראוי. אישור כאמור יהיה תקף לתקופה שיקבע בית המשפט ובלבד שלא יעלה על חמש שנים.

 

(יב)       אי תשלום תמלוג ראוי שנקבע ע"י בית המשפט על-פי סעיפים (ח) או (י), ובכלל זה תמלוג זמני, דינו כדין הפרת זכות יוצרים. יוצר שנפגע כתוצאה מהפרה כאמור זכאי לכל הסעדים הניתנים על-פי דין לבעל זכות יוצרים בשל הפרת זכותו. תביעה בגין הפרה כאמור תוגש בידי תאגיד הניהול על-פי יפויי כוח שקיבל מהיוצר, או ע"י היוצר הנפגע, תוך צירוף תאגיד הניהול כנתבע פורמאלי.

 

 (יג)       תאגיד הניהול יחלק את התמלוגים הראויים שנגבו על-ידו לכל יוצר של יצירת הסדר שביצירתו נעשה שימוש בתקופה הרלוונטית, לרבות אלה שאינם חברים בתאגיד, לאחר ניכוי הוצאות התאגיד, על-פי אמות מידה ענייניות וסבירות שיחולו במידה שווה על מי שחבר בתאגיד ומי שאינו חבר בתאגיד. לעניין זה, יהיה תאגיד הניהול רשאי לקבוע שיעורי תמלוגים שונים לסוגים שונים של יצירות ולסוגים שונים של שימושים על פי קריטריונים שיפורסמו, ובלבד שלא יהיה בקביעה כאמור כדי לגרום לאפליה פסולה.

 

(יד)       תאגיד הניהול יוסמך ע"י שר החינוך, התרבות והספורט, באישור ועדת החינוך של הכנסת, בהתאם להליכים שייקבעו בתקנות. בהסמכת תאגיד הניהול יביא בחשבון השר את השיקולים להלן:

            (1)        מספר החברים בתאגיד;

            (2)        היות החברות בתאגיד פתוחה לכל יוצר קולנועי;

(2)        הוראות תקנון התאגיד ובמיוחד האופן שיש באלו כדי להבטיח ניהול תקין של התאגיד, זכות בחירה וזכות היבחרות למוסדות התאגיד, ומניעת אפליה פסולה.

 

(טו)       הליך ההסמכה הראשון על-פי סעיף זה יחל תוך ששה חודשים ממועד פרסומו של חוק זה ויושלם תוך שנה מפרסומו. ההסמכה תהיה תקפה למשך חמש שנים מיום מתן כתב ההסמכה. שנה לפני פקיעתה של ההסמכה יתבצע הליך הסמכה מחדש.

 

(טז)      ראה השר כי תאגיד הניהול אינו ממלא את תפקידו, או שהוא מנוהל באופן בלתי תקין, או כי הוא נוהג אפליה פסולה בין יוצרים קולנועיים, רשאי הוא, לאחר שיקיים הליך שימוע, לבטל את ההסמכה ובמקרה זה יתקיים הליך להסמכת תאגיד ניהול חדש תוך שלושה חודשים.

 

(יז)       בית המשפט רשאי, על-פי פניית יוצר קולנועי או תאגיד הניהול, ליתן לתאגיד הוראה  בכל אחד מהעניינים להלן:

(1)        שיעור התמלוג הראוי שיש לשלם ליוצר הקולנועי, או לסוג של יוצרים קולנועיים, בגין         שימוש מסוים או סוגים שונים של שימושים ביצירה או ביצירות קולנועיות;

(2)        אמות המידה שנקבעו ע"י התאגיד לחלוקת התמלוגים;

(3)        סוג ושיעור ההוצאות שהתאגיד רשאי לנכות מהתמלוגים ואופן ניכוים;

(4)        אופן קבלת חברים לתאגיד;

(5)        אופן בחירת דירקטוריון התאגיד ופעולתו;

(6)        כל עניין אחר הנראה לבית המשפט ראוי לשם הבטחת הניהול התקין של התאגיד ולמניעת אפליה פסולה של יוצר או יוצרים קולנועיים.

 

(יח)       תוך ששה חודשים ממועד קבלת חוק זה יתקין השר, באישור ועדת החינוך של הכנסת תקנות להסדרת העניינים להלן:

(1)        ההליכים להסמכת תאגיד הניהול וביטול הסמכתו;

(2)        סדרי הדין שיהיו נהוגים בבית המשפט בבקשות על-פי סעיף זה;

(3)        שיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בהכרעה בבקשות על-פי סעיף זה.

(4)        כללים שיחייבו את תאגיד הניהול בכל הנוגע לניהול תקין ובפרט בבחירת דירקטוריון התאגיד ובניהול כספי התאגיד.

 

            (יט)       סעיף 35 (א) לא יחול על יצירת הסדר.

 

 

סעיף (א): זהו סעיף ההגדרות. ראוי להדגיש כי הגדרת "יוצר קולנועי" כוללת כל מי שיוצר יצירה לשם הכללתה ביצירה קולנועית, ואינה מוגבלת לבמאים ותסריטאים, זאת בניגוד למצב במספר מדינות אירופאיות שמייחדות את הסטאטוס הזה למספר מצומצם של יוצרים, ובראשם הבמאי. המילה "לצורך" מבטיחה שההסדר יחול רק על יצירות שנוצרו במיוחד לשם יצירות קולנועיות. מי שמבקש לעשות שימוש ביצירות קיימות ביצירה קולנועית יהיה חייב לרכוש רישיון לכך. הואיל וזכויות יוצרים הנן נכסי תרבות מוצע ששר החינוך, התרבות והספורט יהיה האחראי על ביצוע החוק.

 

סעיף (ב): סעיף זה יוצר את האופי הוולונטרי של ההסדר, מבטיח כי יאומץ רק באופן מודע, במסמך בכתב, וקובע את עקרון שלמות ההסדר, אשר לא יהיה ניתן לאימוץ באופן חלקי בלבד. יצירות קולנועיות שנוצרו בידי יוצר-מפיק בודד לא יהיו יצירות הסדר, שכן היוצר-מפיק ממילא שולט על הזכויות ועל המסחור, אם כי כאשר היוצר הינו הבעלים של חברת הפקה שמפיקה את התוכנית אין מניעה החברה תכרות הסכם עם היוצר שבמסגרתו יוסכם כי היצירה תהיה יצירת הסדר. האופי הוולונטרי של ההסדר מאפשר לא להחילו על סוגי יצירות שאינם מתאימים לו. נדמה, שקיים קונסנזוס כי לא כל היצירות הללו ראויות או מתאימות לתשלום תמלוגים. סרטוני פרסומת, תוכניות מלל, משדרי ספורט ושעשועונים אינם חלק מהסדרי התמלוגים החוזיים הקיימים כיום. יש להניח שמפיקי יצירות כאלה והמשתמשים לא יסכימו מלכתחילה להכניסם להסדר.

 

סעיף (ג): סעיף זה מבהיר כי "עקרון השלמות" אינו מונע את חופש החוזים של הצדדים בכל הקשור לעניינים שאינם חלק מההסדר. חופש זה חשוב במיוחד לעניין הזכות ליצור יצירות נגזרות (ראו סעיף (ד)).

 

סעיף (ד): בסעיף זה מובטחות זכותו ויכולתו של המפיק לסחור ביצירה. עם זאת הזכויות מועברות למפיק באופן מידתי. הזכות לניצול יצירת היוצר ניתנת במסגרת היצירה הקולנועית הספציפית בלבד. כמו כן, הזכות לעשיית יצירות נגזרות אינה כלולה בהסדר. לכן, הזכויות לעשות שימוש ביצירה מחוץ למסגרת היצירה הקולנועית הספציפית או להכין עיבודים שלה, כגון לצורך "גרסה חדשה" או סוג אחר של עיבוד יהיו נושא להסכמה נפרדת. יש מקום לשקול אם אין מקום לכלול כאן זכויות "סדרתיות", דהיינו הזכות לעשות שימוש ביצירה במסגרת יצירות קולנועיות נוספות המהוות חלק מסדרה.⁷ לעת עתה לא כללנו אותן.

 

סעיף (ה): סעיף זה יוצר את זכותו של היוצר לתמלוג ראוי. הואיל וזו זכות סטטוטורית, היוצר אינו חייב לשלוט עוד על הזכויות ביצירה על מנת שיוכל לאכוף את זכותו. מפיקים יוכלו, אם כן, להיות חופשיים לסחור ביצירות מבלי שתיפגע זכות היוצר לתמלוגים.

 

סעיף (ו): סעיף זה משריין את זכות היוצר לתמלוג ראוי. שריון מסוג זה של זכויות לתמלוגים קיים בחוקים אחדים באירופה ודומה לשריון של זכויות עובדים על-פי דיני העבודה. התמלוג יינתן בגין כל "שימוש", שמוגדר כ"ביצוע פומבי, שידור, העמדה לרשות הציבור או השכרה של יצירה שנוצרה ע"י יוצר קולנוע, במסגרת "יצירה קולנועית". אלה השימושים שבגינם דורשים כיום היוצרים תמלוגים. הסדרי התמורה בגין הפצת עותקים של היצירה יישארו נושא להסכמה נפרדת בין היוצר לבין המפיק. יצוין, שגם במדינות אחרות סוג זה של הפצה לא נמצא מתאים לניהול קולקטיבי של זכויות. המונחים "ביצוע פומבי" ו"שידור" רחבים דיים בכדי לחלוש על סוגי הפצה שהתפתחו בשנים האחרות, כגון שידור בשיטת VOD, העברה דרך האינטרנט בשיטת streaming ו"שידור" סלולארי. עם זאת, אנו צופים שחלקה של שיטת ה- download, שבמסגרתה מופצת היצירה בקובץ דיגיטאלי "סגור" אשר "נפתח" רק במחשב או במכשיר דיגיטאלי אחר של הצרכן, תלך ותגדל בעתיד. הואיל והצעת החוק של משרד המשפטים אינה יוצרת זכות הפצה (distribution right) נפרדת ומוגדרת ובהעדר פסיקה ישראלית מפורשת בסוגיה, קיים עדיין ספק באשר לאפיונו של סוג זה של הפצה. האם מדובר בהעתקה, בפרסום או בהעמדה לרשות הציבור? לכן, ראוי לקיים דיון בשאלה אם יש מקום לכלול שיטת הפצה זו ב"חבילת התמלוגים", או שמא יש להותיר את ההסדרים הכספיים הנוגעים אליה במישור החוזי שבין המפיק ליוצר.

 

סעיף (ז): על-פי סעיף זה, חובת תשלום התמלוגים מוטלת על המשתמש. הסיבות לכך הן: א. מרבית השימושים ברי התמלוגים נעשים בידי מעט משתמשים גדולים, כגון גופי השידור, חברות הסלולר וחברות האינטרנט. הן בשל כוח השוק של גורמים אלה, הן בשל היותם "כתובת מרוכזת" המתאימה למודל הגבייה המשותף, והן בשל כך שהם הנהנים הראשונים מהשימוש ביצירות, הם הגורם המתאים לתשלום התמלוגים. זהו למעשה המודל הקיים כיום, דה-פאקטו. אנו סבורים כי אין בהטלת תשלום התמלוגים על המשתמש משום פגיעה בזכות הקניין, שכן ההסדר יחול רק על יצירות שיופקו בעתיד ולא על יצירות שהופקו בעבר. כמו כן, היצירה תקבל סטאטוס של "יצירת הסדר" בטרם הושלמה ובטרם נעשה בה שימוש, ועל כן המשתמש יהיה חופשי להחליט אם לרכוש את זכויות השימוש, אם לאו, בידיעה מראש מהן החובות המוטלות עליו. ייחוד הזכות לגביית התמלוג הראוי לתאגיד ניהול אחיד נועד למנוע מצב שבו המשתמש עומד בפני דרישות לתשלום תמלוגים ממקורות שונים ואינו יכול להעריך מראש את הוצאותיו.

 

סעיפים (ח), (ט), (י), (יא): סעיפים אלה נועדו לרסן את כוחו המונופוליסטי של תאגיד הניהול מחד, וכוחם המונופסוני של משתמשים חזקים מאידך, וליצור מנגנון לקביעת שיעור התמלוג הראוי במקרים של מחלוקת. סעיף (י) חשוב ביותר במסגרת זו, שכן הוא מאפשר ליוצרים לפנות מבעוד מועד לבית המשפט על מנת שיאשר את תעריפוני התמלוגים. אישור כזה הנו בעל משמעות בכל הקשור לבעלי זכות היוצרים, במתן אפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה לקבלת סעדים בגין הפרת זכות יוצרים על-פי סעיף יא.

 

סעיף (יב): זכות יוצרים הינה זכות קניינית. הצעת החוק מציעה ליוצרים לקבל תחת זכות קניינית זו, זכות לתמלוג ראוי שאינה זכות קניינית באופייה. סעיף זה קובע כי הפרת הזכות לתשלום תמלוג ראוי כמוה כהפרת זכות יוצרים ולכן משמש עבור היוצרים ככלי לקבלת הסעדים המשמעותיים הניתנים להגנה על זכות זו, ובכלל זה צו מניעה ופיצויים ללא הוכחת נזק. יחד עם זאת, על מנת ליצור איזון ראוי בין הזכויות המסחריות של המפיק לבין זכויות היצרים, מוצע שהזכות לקבל סעדים אלה תקום רק לאחר קביעה של בית משפט בדבר שיעור התמלוג הראוי. דבר זה יתמרץ את תאגיד הניהול לפנות מבעוד מועד לאישור תעריפון התמלוגים, דבר שיתרום ליצירת יציבות בתחום.

 

סעיף (יג): סעיף זה מחייב את התאגיד לחלק את התמלוגים לכל יוצר הזכאי להם, גם אם אינו חבר בתאגיד. באופן זה לא נפגע ה"חופש מהתאגדות" של מי שאינו מעוניין להיות חבר בתאגיד. הסעיף גם מבטיח שהקריטריונים לחלוקת התמלוגים יהיו בלתי מפלים.

 

סעיפים (יד), (טו), (טז), (יז): סעיפים אלה נועדו להסדיר את דרך הסמכת התאגיד ודרכי הפיקוח על פעילותו. הואיל והתאגיד מוסמך לנהל נכסיהם של אחרים עליו להיות נתון לפיקוח, בדומה לבנק או לחברת ביטוח.

 

סעיף (יח): שר התרבות, הספורט והמדע ממונה על ביצוע הוראות החוק. השר, באישור ועדת החינוך של הכנסת, יוסמך להתקין תקנות להפעלת החוק. על מנת להבטיח את יישומו של החוק, מוצע לקבוע מועד להתקנת התקנות.

 

סעיף (יט): סעיף זה מבהיר, כי ההוראה הכללית בדבר "יצירות מוזמנות" לא תחול על יצירות הסדר.

 

[1] סעיף 33 להצעת החוק.

[2] סעיף 35 (א).

[3] מדובר שם ברגולציה של מערכת הזכויות שבין גופי הישדור המזמינים לבין המפיקים העצמאיים ולא במערכת שבין המשתמש לבין היוצרים, ואולם היא יכולה לשמש דוגמה להתערבות חקיקתית-רגולטורית בנושא הזכויות שנועדה למתן את כוח השוק של גופי השידור.

[4] ראו למשל, חוק זכות יוצרים, 1911, סעיפים 5 (1) (א) ו- 5 (1) (ב).

[5]17 USC §101.

[6] הצעת חוק זכויות יוצרים ומבצעים (בית דין לתמלוגים) (הוראת שעה) התשס"ו – 2006.

[7] על-פי החוק האמריקאי, מי שמזמין תרומה ליצירה קיבוצית, כגן בעל עיתון שמזמינים מאמרים מעיתונאים עצמאיים זוכה בזכויות סדרתיות, בהעדר הסכם נוגד. 17 USC § 201. הוראה זו אינה חלה על יצירות קולנועיות מוזמנות, שכן יצירה קולנועית הינה יצירה משותפת, ולא יצירה קיבוצית.