נובמבר, 2012
מאת: עו"ד טוני גרינמן ומירב שביב
מנוע החיפוש של Google מעלה שאלות משפטיות רבות בנושאי הקניין הרוחני השונים כגון ביחס להפרת זכויות יוצרים בתמונות המופיעות במאגר התמונות, שאלת הפרת זכויות יוצרים בGoogle scholar שנסתיימה לבסוף באמצעות הסכם פשרה, שאלות בנוגע ללשון הרע באמצעות הפניה לאתרים המוציאים דיבה ואפילו באמצעות מנגנון מנוע החיפוש שמציע את המשך המשפט.
אחד מפסקי הדין הבודדים הקיימים בארץ הנוגעים בשאלת השימוש בשמות של מתחרים כמילות חיפוש בשירות הקישורים הממומנים של גוגל ניתן בעניין קליין נ' פרופורציה. פסק הדין ניתן על ידי בית משפט השלום בתל אביב, שם נקבע כי השימוש בשמות של מתחרים כמילות חיפוש בשירות הקישורים הממומנים של Google (שנקרא Google AdWords) הוא שימוש אסור בגלל הפגיעה בפרטיות. התביעה הוגשה על ידי דב קליין, מנתח פלסטי, כנגד מרפאה מתחרה שעשתה שימוש בשמו כמילות חיפוש בשירות של גוגל. השימוש נעשה בצורה כזו שכאשר הגולש הקיש את שמו של דב קליין, בשדה תוצאות הקישורים הממומנים המופיעים במודגש בחלק העליון של מסך התוצאות, הופיעה המודעה של פרופורציה.
באחרונה עלתה מחדש השאלה בפני בית המשפט, הפעם בבית המשפט המחוזי בת"א. התובע טען כי השימוש בשמו כמילות חיפוש לאתר של הנתבעת העוסקת באותו התחום מהווה פגיעה בפרטיותו.
שירות הקישורים הממומנים של גוגל מאפשר למפרסמים לרכוש מילות חיפוש. כאשר הגולש יקליד את אותן מילים תעלה מודעת פרסום המפנה לאתרו של המפרסם, מודעות אלו נמצאות בחלק מודגש ונפרד משאר התוצאות הנקראות "תוצאות טבעיות". התשלום שמשלמים המפרסמים לגוגל מתבצע בשיטה של Pay Per Click, תשלום הנקבע על פי מספר הגולשים שמקלידים על המודעה לאתר.
השופט יהודה פרגו דחה את התביעה וקבע כי השימוש במילים רוני מוסקונה בתור מילות חיפוש הוא מותר ולא ניתן למנוע את השימוש בהן. כל עוד מילים אלו לא מופיעות במודעות עצמן, לתובע אין יכולת שליטה על השימוש בהם כמילות חיפוש ועל הופעתן של מודעות אחרות בעקבות הקלדתן על-ידי הגולש. בית המשפט דימה את מנוע החיפוש של גוגל לשלט הכוונה המפנה את הגולש ללוח המודעות הרלוונטי, הגולש המגיע לאותו לוח יודע להבחין בין סוגי המודעות השונות, אלו שהן "תוצאות טבעיות" לבין אלו שהן קישורים ממומנים. חשובה לעניין זה העובדה שהגולש לא מגיע באופן ישיר אל אתר המפרסם, אלא הוא בוחר בו מבין מספר אתרים, כשהוא יודע שמדובר במודעת פרסומת של מתחרה.
בית המשפט התייחס לדבריה של השופטת חנה ינון בבית המשפט השלום בתל אביב בעניין דב קליין שם אמרה כי "שמו של אדם אינו מילה או מושג גנרי ואף אינו סימן מסחר ועל כן אין להשתמש בו כמושא לקישורי פרסום ממומנים". הוא חלק על דבריה באומרו כי בחירתו של ד"ר מוסקונה לרכוש לעצמו קישור ממומן המופיע בעקבות שימוש בשמו, הפכה את שמו לחלק ממילות החיפוש במאגר, והיא זו המאפשרת את השימוש הזה גם על-ידי מפרסמים מתחרים.
לעניין זה הוסיף והעיר כי לגבי ידוענים, לא נדרש כי הם עצמם יפרסמו באמצעות מנוע החיפוש על מנת לאפשר הופעת מידע אודותיהם.
בית המשפט העלה מספר שיקולים התומכים בשימוש בשמות של מתחרים בשירות הקישורים הממומנים: ישנה תרומה לאתרים מתחרים שיכולים לחשוף את עצמם בפני גולשים רבים המתעניינים בתחום, הגדלת מספר המשתמשים במנוע החיפוש של גוגל מכיוון שבכך הופכת אותו למנוע חיפוש המשיג את התוצאות הרלוונטיות ביותר והגדלת רווחיה באמצעות שירות הקישורים הממומנים. לבסוף והחשוב ביותר, מושג רווח לגולשים בכך שהם נחשפים למגוון רחב של אפשרויות באמצעות רשת האינטרנט.
קביעה נוספת וחשובה של בית המשפט, החולקת על זו שבעניין דב קליין, היא כי השימוש בשם התובע בתור מילת חיפוש כלל לא מהווה פגיעה בפרטיות מכיוון שהמפרסמים לא עושים שימוש בשמו של התובע על גבי הפרסומות עצמן, אלא כמילות חיפוש בלבד. ואף אי אפשר להתבלבל ולחשוב כי האתרים הללו שייכים לד"ר מוסקונה. בית המשפט התייחס לפסיקת בית המשפט העליון בעניין "מקדונלד", שם הדיון נסב סביב שאלת השימוש בשמו של שחקן הכדורסל מקדונלד, על-ידי רשת המזון המהיר מקדונלד'ס, במסגרת פרסומת. שם נקבע כי הגנת הפרטיות לא נועדה להגן על אינטרס קנייני-כלכלי, אלא לפצות על נזק נפשי. בשימוש בשמו של ד"ר מוסקונה לא נגרם כל נזק נפשי ולא מתקיימת פגיעה בפרטיות.
בכך הרחיב בית המשפט את קביעתו של השופט אלטוביה בעניין מתאים לי נ' קרייזי ליין שדחה את התביעה בגין הפרה של סימן מסחר בסיטואציה דומה, תוך שהוא מדגיש את חשיבות המידע החופשי ברשת האינטרנט ומדמה את השימוש במילות חיפוש להצבת שלט פרסומת מול חנותו של המתחרה על מנת למשוך לקוחות המתעניינים בתחום. ההרחבה היא בעצם החלת הכלל המאפשר שימוש בשמות של מתחרים גם במקרים בהם שם המתחרה הוא שמו הפרטי של בעליו, כפי שניתן היה לטעון לאור הפסיקה בעניין דב קליין.
אני מסכימה עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט, אך הנימוק אינו מספיק חד משמעי. אינני מבינה את ההתייחסות להחלטת התובע לפרסם בגוגל, ואם לא היה מפרסם באמצעות הקישורים הממומנים אלא האתר שלו רק היה מופיע בתוצאות הטבעיות, גם במקרה כזה אפשר לעשות שימוש בשם שלו. מרכז הדיון, והטענה היחידה הרלוונטית בעיני, הוא העניין ששימוש בתור מילת חיפוש הוא לא פגיעה בפרטיות לפי הקביעה בפסק הדין מקדונלד (וכפי שגם אמר השופט) והעובדה שלא נעשה שום שימוש בשם שלו, השימוש הוא שימוש פנימי המהווה חלק מהאלגוריתם ולא מציג את השם שלו.
ת"א (מחוזי ת"א) 1147/09 מוסקונה נ' פרופורציה
