מאי 2012
מאת: עו"ד טוני גרינמן
פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת הפרמייר ליג נ' פלוני עוש סדר חלקי (בלבד) בזכויות יוצרים באינטרנט
הפרמייר ליג האנגלית היא ליגת הכדורגל העשירה בעולם. עושר זה נובע לא רק מההכנסות המופקות ממכירת מאות אלפי כרטיסים לצופים שגודשים בכל שבוע את האיצטדיונים, אלא גם, ובעיקר מהמסחור בזכויות שידור ותוצרי לוואי אחרים של אירועי הכדורגל. מסחור זה מזרים לקופות הקבוצות מיליארדי לירות שטרלינג שמאפשרים להם לרכוש שחקנים זרים בסכומי עתק ולשלם להם משכורות עתק. אך מובן הוא שהליגה משקיעה מאמצים ומשאבים רבים בהגנה משפטית על מקורות ההכנסה הללו. בשנים האחרונות,הורגשו מאמצים אלה גם בישראל.
אלא שבמגרש המשפטי, ספגה הליגה לא מעט בעיטות כואבות, גם כאן וגם באירופה. טענותיה לקיום זכויות יוצרים בלוחות המשחקים של הליגה נדחו על-ידי בית המשפט העליון בישראל, בהליך שבו משרדינו השתתף בהגנה על המועצה להסדר ההימורים בספורט. בהמשך אף בית המשפט הגבוה באירופה פסק פסיקה דומה. חמור מכך, מבחינת הקופה של הליגה, הפסיקות של בתי המשפט ערערו את מודל ההכנסות של הליגה ממכירת זכויות שידור. ראשית, בית המשפט האירופי קבע כי לאור עקרון השוק האירופי החופשי בעלי מסבאות באנגליה רשאים להעביר ללקוחותיהם שידורים של משחקים שנקלטים כדין מיוון, תוך חסכון בהוצאות הגבוהות שגובה זכיינית השידורים האנגלית בגין רישיון להעביר את השידורים דרכה (אם כי, הם אינם רשאים להעביר רכיבים נוספים בשידורים, כגון מוסיקה וגרפיקה). אך, פסיקתה של השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שסירבה לצוות על ספקיות אינטרנט למסור לליגה את פרטיו המזהים של בחור ישראלי אנונימי, שמפעיל אתר אינטרנט שמאפשר לכלל הציבור לצפות חינם-אין כסף בשידורים חיים של משחקי הליגה דרך האינטרנט - שידורים שמופקים על-ידי הליגה ונמכרים כאמור בממון רב לערוצי טלוויזיה, שמעבירים אותם לרוב דרך ערוצי פרמיום בתשלום היא ללא ספק בגדר שיא. השופטת קבעה, כי שידור דרך האינטרנט אינו מפר זכויות יוצרים, וכי בכל מקרה העברת השידור הוא בגדר שימוש הוגן שמגשים את הזכות של כלל הציבור לצרוך תרבות.
והנה ביום של דרמה של ממש בפרמייר ליג, שהמחישה את ערכם הרב של השידורים, כאשר מאות מיליונים ברחבי העלום צפו בשידור חי במנצ'סטר סיטי מבקיעה שער בדקה האחרונה של המשחק כדי לזכות בתואר אלופת הליגה, העניק בית המשפט העליון כאן בישראל מעט מזור משפטי לליגה. אם כי, מדובר בניצחון כזה שהיה טבול באכזבה מהתוצאה הסופית, שכן למרות שבית המשפט ביטל כמה מהקביעות השנויות במחלוקת של השופטת אגמון גונן, הצו המבוקש כנגד המפר האנונימי נותר מחוץ להישג ידה של הליגה לעת עתה.
עובדות פסק הדין
אתר האינטרנט הנקרא livefooty.co.il מופעל על-ידי פלוני. דרכו הועברו משחקים של ליגת הכדורגל הבכירה באנגליה (The Premier League), כך שהיו זמינים לכל צופי האתר. המשחקים, שנקלטו משידור מורשה כלשהו, הועברו בשיטת ההזרמה (streaming), בשידור ישיר באופן מלא כך שכללו גם את הגרפיקה שהוספה, הפרשנות ומוסיקת הרקע. יצוין, כי בשיטת ההזרמה, השידור מתבצע בזמן מוגדר ואינה זמין לפי דרישה. הקבצים המכילים את השידור אינם נשמרים באופן קבוע במחשב של הצופה.
האם הופרו זכויות היוצרים בשידור?
השאלה הראשונה שנדונה בפסק הדין היא האם הופרו זכויות היוצרים של הפרמייר ליג בשידורי המשחקים על ידי הנתבע (פלוני). פסק הדין בעניין זה ניתן על ידי המשנה לנשיא ריבלין ובו נקבע כי אכן הייתה הפרה של זכויות היוצרים, כפי שיפורט להלן.
בית המשפט ציין, כי הפסיקה כבר קבעה, כי למרות שמשחק ספורט אינו מוגן כשלעצמו בזכות יוצרים, שידור ספורט חוסה תחת הגנת זכות היוצרים, שכן הוא כרוך בלא מעט יצירתיות, כגון באשר לבימוי ולהפקה. לכן, במקרה זה לא היה ספק כי השידור עצמו מוגן בזכויות יוצרים.
בית המשפט המשיך ובחן את השאלה האם העובדה כי מדובר בשידור בשיטת ההזרמה, במסגרתו מועבר המידע בזמן אמת מבלי שהמשתמש נדרש להוריד תכנים למחשבו האישי, מהווה הפרה של זכות השידור. זכות זו מעוגנת בסעיף 14 לחוק זכות יוצרים ולפיה "שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור". השאלה שעלתה בהקשר זה היא האם שידור באינטרנט באמצעות "הזרמה" מהווה שידור כדרישת הסעיף, משמע האם מדובר ב"העברה קווית או אלחוטית". השופט ריבלין, בהסכמתם של השופטים הנדל ומלצר, הפך את החלטתה של השופטת אגמון-גונן בבית המשפט המחוזי, וקבע כי סעיף 14 חלה גם על העברה של צלילים ומראות דרך האינטרנט האינטרנט בקביעה ששידור זה דומה לשידור החי ה"קלאסי" במסגרתו היצירה לא נשארת בידי הצופה. עוד הוסיף השופט ריבלין את הצורך להתייחס להתקדמות הטכנולוגית וציין כי מטרת חקיקת חוק זכות יוצרים החדש הייתה להתאים את דיני זכויות היוצרים להתקדמות זו.
בהערת אגב הוסיף השופט, כי ככל שהתוכן המפר הועלה לאתר בידי צד ג' ולא בידי פלוני תתכן הכרה בבעל האתר כמפר תורם, זאת בהמשך לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית נ' שוקן. עניין זה לא עולה במקרה זה שכן אין ספק לגבי אחריותו הישירה של פלוני להפרה.
על אף שהמערערת לא טענה להפרה של הזכות להעמדה לרשות לציבור, צין השופט ריבלין כי העובדה שבסעיף 15 לחוק זכות יוצרים החדש ישנה דרישה כי הענקת הגישה לציבור תהיה "ממקום ובמועד לפי בחירתם", אין המדובר על דרישה לזמינות היצירה באופן תמידי וקבוע. על כן, אין לשלול אפשרות שגם שידור חי מהווה הפרה של זכות העמדה לרשות הציבור.
האם עומדת הגנת שימוש הוגן?
לאחר שנקבע כי הופרו זכויות היוצרים של הפרמייר ליג, נדרש השופט ריבלין לבחינת קביעתו של בית המשפט המחוזי כי בכל מקרה עומדת לפלוני הגנת שימוש הוגן, שכן, לדעת השופטת אגמון-גונן העברת השידורים מממשת את זכות הציבור לצרוך תרבות.
ראשית הדגיש השופט ריבלין כי כאשר עסקינן בטענת שימוש הוגן מדובר בטענת הגנה בלבד ואין מדובר בזכות של המשתמשים, שכן מדובר בכלי בלבד לצורך איזון בין אינטרסים של תמריץ ליצירה מחד והעשרת מגוון היצירות בציבור מאידך. בכך, נתן מענה לדיון סוער שמתקיים בשנים האחרונות בקהילה ובאקדמיית זכויות היוצרים. עם זאת, נדמה שסוגיה עקרונית זו תחזור ותעסיק את בתי המשפט בעתיד.
בנוגע לדיון בטענה לגופה נקבע כאמור כי לא עומדת לפלוני הגנת שימוש הוגן, שכן פעולתו אינה עומדת בתנאי ההוגנות. תנאים אלה נבחנים בכללותם, ואינם בלעדיים. מבחינת מטרת ואופי השימוש, מדובר בשימוש מסחרי, שכן פלוני מרוויח מקיומן של פרסומות באתרו וכך האתר הופך למסחרי. יתרה מזו השימוש הוא as-is ואינו "טרנספורמטיבי", דהיינו אין בו תרומה חדשה שמציגה את היצירה באור חדש או בפרספקטיבה חדשה ושיוצרת יצירה חדשה. כמו כן, מדובר בשימוש ביצירה במלואה וללא כל שינוי או תוספת. כאשר מדובר בשימוש שכזה, ההצדקה לשימוש הוגן קטנה (אם כי יצויין, כי בנסיבות מסוימות גם שימוש ביצירה כולה תותר). יתרה מכך, בשל היקף השימוש ואופיו, הוא פוגע בשוק אליו פונה היצירה שכן הקהל הפוטנציאלי יפנה ליצירה ה"חינמית" במקום לרכוש מנוי לצפייה במשחקים. בניתוח האינטרס הציבורי קבע השופט ריבלין כי דווקא בגלל התכליות החברתיות בפעילות הספורטיבית אין מדובר בשימוש הוגן מהסיבה שהכספים שמשלם הקהל עבור צפייה בשידורים הם הממנים של הפעילות ושידורים פיראטיים דווקא פוגעים בבסיס הכלכלי של קיום השידורים, ובמטרה של עידוד הספורט.
יצוין כי בית המשפט ביסס את קביעותיו בסוגיות השידור והשימוש ההוגן, בין היתר, על האמור בספרו "זכויות יוצרים" של עו"ד טוני גרינמן וכי בקביעותיו כי מדובר במקרה זה בשידור וכי אין המדובר בשימוש הוגן אימץ את העמדה שהובעה במאמר ביקורת שפורסם באתרנו לאחר פסיקת בית המשפט המחוזי.
חשיפת פרטי גולשים
לאחר שנקבע כי אכן מתקיימת הפרת זכויות יוצרים עלתה השאלה האם בית המשפט יכול לתת צו ולחייב את ספקיות האינטרנט להעביר את פרטיו של בעל האתר, שאת זהותו לא הצליחה הפרמייר ליג להשיג. הדעות של שלושת השופטים היו חלוקות הן בנוגע לתשובה העקרונית והן בנוגע למסלול המשפטי היכול לשמש לצורך חיוב זה, אך דעת הרוב, של השופטים ריבלין ומלצר, סברה כי בחקיקה הקיימת אין תשתית להוצאת צו כאמור, שכן מצד אחד, לא ניתן להוציא צו גילוי טרם הגשת תביעה, ומצד שני לא ניתן להגיש תביעה ללא הגילוי, כי לא ניתן לתבוע בישראל מפר אנונימי. דעת הרוב סברה, כי יש להשאיר הסדרת הסוגייה זו לעת עתה למחוקק, אם כי בהעדר חקיקה, ייאלץ בית המשפט לקבוע בעתיד הלכה בעניים.
קביעה חשובה של השופט ריבלין שזכתה להסכמת כלל המותב היא כי הסיטואציה של חשיפת פרטי גולשים כשמדובר בטענה להפרת זכויות יוצרים, ששונה מסיטואציה דומה בלשון הרע, שכן בעוד שבמקרה השני קיים חשש לפגיעה בחופש הביטוי, הרי שבסיטואציה הראשונה קטן חשש זה, ומדובר בעיקר באינטרסים קנייניים. הסרת זהותו של פלוני במקרה זה רק מאפשרת למנוע מצב ש"חוטא יוצא נשכר". כשמדובר בחשיפת פרטי גולשים בעוולה של לשון הרע עולה שאלת הפגיעה באותו אלמוני שיצר את הביטוי. לעומת זאת, אין להגן על מפר של זכויות יוצרים שלא יצר דבר משל עצמו אלא הפר זכויות של אדם אחר ביצירתו. לדעת השופט ריבלין "האפקט המצנן" שיכול להתקיים במצב של לשון הרע לא מתקיים בעוולה של זכויות יוצרים כי אין אינטרס לאפשר להפר זכויות יוצרים. במסגרת איזון אינטרסים זה תהיה נטייה לחייב בחשיפת פרטי גולשים בהקשר כגון זה.
עם זאת, כאמור, השופטים ריבלין ומלצר סבורים כי לא מתקיימת תשתית חקיקתית שמאפשרת את החשיפה האמורה וכי יש להשאיר את יצירת התשתית הזו למחוקק (כאשר בשלב זה מונחות על שולחן הכנסת שתי הצעות חוק בעניין). רק במקרה שהחקיקה תתמהמה, ישקול בית המשפט להתערב וליצור הלכה פסוקה. לעומת זאת, השופט הנדל סבר, בדעת מיעוט, שכבר עתה ניתן לתת צו כאמור.
כל שלושת השופטים חיפשו אכסניה משפטית למתן צו כאמור, כאשר השופט הנדל סבר כי האכסניה כבר קיימת ואילו השופטים ריבלין ומלצר סברו כי יש ליצור אותה בעתיד.
השופט הנדל הציע שניתן להטיל חובה על הספקית למסירת פרטים על פי עוולת הרשלנות המעוגנת בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, שכן מכוח יחסיה של ספקית האינטרנט כמאחסנת האתר, מה שמקביל לבעל דירות המספק דירה, היא חבה חובת זהירות כלפי בעל זכויות היוצרים בכך שהפעילות התרחשה "בשטחה". כתוצאה מאחריות זו יש עליה חובה לסייע למנוע הפרות נוספות על ידי חשיפת פרטי "הדייר", במסגרת חובה זו לא מוטלת אחריות על הספקית בשל ההפרה עצמה אלא רק חובה לספק פרטי גולשים מפרים. כאמור, השופט הנדל סבר כי ניתן כבר עתה לתת צו על בסיס זה.
המשנה לנשיא ריבלין הציע מסלול לפיו ניתן להטיל בעתיד חובה על ספקיות האינטרנט להעביר פרטי גולשים המפרים זכויות יוצרים באמצעות הפרה תורמת המעוגנת על בסיס סעיף 12 לפקודת הנזיקין, כפי שנקבעה לראשונה בע"א האוניברסיטה העברית נ' שוקן. הבעיה שעלתה במסגרת מסלול זה היא הצורך לכלול בתביעה גם את ספקיות האינטרנט, שבתחילה כן נכללו אך התביעה כנגדן נמחקה בהסכמת הצדדים, כשספקיות האינטרנט התחייבו לכבד קביעה למסירת פרטים. כך נקבע שגם אם היה נעשה שימוש בהפרה תורמת לא היה ניתן צו במקרה זה.
השופט מלצר הציע לבסס את הצו על עילת עשיית עושר ולא במשפט, אם כי ניתן לבססו גם על עילת ההפרה התורמת ועילת הרשלנות. זאת במסלול המקביל לזה שעושים בו שימוש במשפט המקובל תוך שימת דגש על כך שיש לעשות שימוש בדרך זו רק אם לא תינתן תשובה על ידי המחוקק. לפי השופט מלצר יש לדרוש קיומם של מספר תנאים על מנת לתת צו זה:
א. מעורבות הצד אליו המופנה הצו בהפרה.
ב. אינדיקציה לקיומה של עוולה או הפרה.
ג. תכלית ראויה.
ד. מידתיות: יש לבחון קיומו של קשר רציונאלי בין השגת התכלית הרצויה על ידי הצו, האם מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה וכן מבחן היחסיות לפיו יש לבחון את היחס בין עלות מסירת המידע (הנזק האפשרי) לבין התועלת ממסירת המידע. במסגרת מבחן המידתיות יש להתייחס להבדלים בין הפרה של לשון הרע לבין הפרה של זכויות יוצרים.
במסגרת מסלול זה עולה דרישה זהה למסלול ההפרה התורמת, יש לצרף את הספקיות כנתבעות.
הערות
אנו מסכימים, כמובן, עם קביעתו של השופט ריבלין כי העברת השידורים נופלת לגדר זכות השידור על-פי חוק זכות יוצרים. פסיקת בית המשפט המחוזי ששללה זאת היתה שגויה ונטולת אחיזה בחוק. אנו גם שותפים לדעה כי המקרה הנדון לא היה ראוי להיחשב כשימוש הוגן. מדובר במקרה של פיראטיות פשוטה וטענת השימוש הוגן ראויה הייתה לדחייה על הסף. אנו עוד סבורים כי הגדרת השימוש ההוגן כ"זכות" או כ"הגנה" היא במידה רבה סמנטית. העיקר הוא כי מדובר בטענה שהנטל להוכיחה מוטל על הטוען לה, שיהיה בדרך כלל הנתבע. עם זאת, מדובר בטענת הגנה שאם היא מוכחת מעניקה פטור מוחלט מאחריות, כגון טענת "אמת דיברתי" בדיני לשון הרע ומבחינה זו זכותו של משתמש לעשות שימוש הוגן ובלבד שיוכל להוכיח כי השימוש עומד במבחני ההוגנות.
איננו מבינים, בכל הכבוד, את הקשיים שבית המשפט העמיד לעצמו במציאת סמכות ליתן צו. בתי המשפט באנגליה ובארה"ב דלו סמכות זו מהסמכות הטבועה של בית משפט. אכן עדיף שהמחוקק ייצור הסדר חקיקתי, אך העובדה שהסדר זה מתמהמה כבר לפחות עשור אין בה כדי להצדיק חיסונם בפועל של מפרי זכויות היוצרים האנונימיים לעת עתה.
אנו מתקשים גם להבין את הצורך למצוא עילה להטלת אחריות על הספק שהינו בסך הכל גורם ביניים. חיפוש זה סותר את ההסדרים למתן פטורים לספקים מאחריות שעוגנו זה מכבר בחקיקה ברוב המדינות המתוקנות, ושלעת עתה מעוגנים בפסיקה (הבלתי אחידה) בישראל והם תלויים בתנאים מסוימים שבהעדר קיומם הספק יישא באחריות כמפר, ראשי או תורם. כאשר עסקינן בצו חשיפה, הספק קרוב יותר לעד מאשר לצד לדיון. כפי שאין מחפשים אשם אצל עד על מנת לחייב אותו להעיד, אין ליצור קונסטרוקציות מלאכותיות להטלת חבות על ספק, רק על מנת שניתן יהיה לחייבו לחשוף את הפרטים המזהים של מפר אנונימי. נוצר אם כן מצב מסוכן שהניסיון לפתור בעיה פרוצדורלית עלול ליצור בעיות מהותיות הרבה יותר קשות. החלת דיני הרשלנות ודיני עשיית עושר בתחום דיני זכויות היוצרים עלולה להפר את האיזון העדין הפנימי שדינים אלה יצרו בין הזכויות הקנייניות של היוצר לבין עקרון חופש הביטוי והמידע. בית המשפט כבר נזהר מכך בפסק הדין הקודם של הפרמייר ליג (שעסק כאמור בלוחות המשחקים).
לדעתנו, יש כאן שתי סוגיות והן צריכות לידון בנפרד ולמצוא להן פתרונות נפרדים. שאלת חבותם האפשרית של ספקים להפרות המבוצעות בידי גורמים שלישיים באינטרנט צריכה לידון תוך התייחסות לספק כגורם כלשהו בהפרה, על-פי מבחני ההפרה הראשית וההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים תוך אימוץ פטורים מותנים, כפי שקיימים בחוק האמריקאי (ה- DMCA) ובאירופה (על-פי הדירקטיבה בעניין סחר מקוון (ecommerce directive). התנאים לפטור צריכים לאזן בין זכויות בעלי זכויות היוצרים לבין הרצון לאפשר זרימה חופשית של מידע באינטרנט.
סוגיית צו החשיפה צריכה לידון במישור אחר, תוך התייחסות לספק כמקור מידע בלבד ותוך איזון בין הזכויות של בעלי זכויות היוצרים לבין זכות הגולשים לפרטיות ולחופש הביטוי, ותוך התחשבות בכך שמצד אחד (במילותיה של השופטת העליונה בארה"ב, גינסברג), חופש הביטוי מבטיח את זכותו של אדם לומר את דבריו, אך יש לו משקל פחות כאשר אדם מבקש לומר את דבריו של אחר. מאידך גיסא, במצבים מסומים, כאשר השימוש ביצירה של אחר הוא בגדר שימוש הוגן (שלא כמו במקרה הנדון) יש להגן גם על הזכות לעשות שימוש בדבריו של האחר.
אם כן, במשחק בין הפרמייר ליג לבין פלוני, המשחק עוד לא נגמר, אם כי בית המשפט סימן כבר מה תהיה תוצאתו הסופית, קרי צו חשיפה שתינתן לאחר שתושלם החקיקה, או שתפקע סבלנותו של בית המשפט והוא ייצור את ההסדר שמאפשר את נתינתו. השאלה היא מי תהיה האלופה לכשזה יקרה. האם סיטי עדיין, או שמא יונייטד תצליח להחזיר עטרה ליושנה?
ע"א 9183/09 The Football Association Premier League Ltd. נ' פלוני
