ינואר 2024
האם קישורים מוטמעים מפרים זכויות יוצרים?
עו"ד טוני גרינמן
קישורים מוטמעים (embedded links) וקישורים ממוסגרים (framed links) מאפשרים להציג תוכן הנמצא באתר אינטרנט אחר, באופן שהוא משתלב בעמוד האינטרנט שממנו מבוצע הקישור, ונראה לגולש כחלק אינטגרלי ממנו. זאת, באמצעות קוד html וטכנולוגיה שהתפתחה עם התפתחות האינטרנט. כולנו נתקלנו בקישורים כאלה, למשל, סרטוני יוטיוב שמוטמעים במאמרים וכתבות באינטרנט. קישורים כאלה מעלים שאלות מאתגרות בתחום דיני זכויות יוצרים. בעיקר נשאלת השאלה אם יש להתייחס לקישור כזה כפי שהיינו מתייחסים למצב שבו אדם העתיק יצירה של אחר לתוך פרסום דפוס שלו? מצד אחד, יש הרואים בקישור המוטמע סוג של הנגשה של מידע שממילא נמצא ברשת, בצורה שנוחה לגולש. מנקודת מבט זו, אין להבחין בין קישור רגיל שמוליך אדם לתוכן בתוך חלון חיצוני בדפדפן לבין קישור מוטמע, באופן שניתן לצפות בו מבלי לעזוב את העמוד שממנו מבוצע הקישור, וכל הגבלה על הזכות ליצור קישור כזה פוגעת בחופש המידע. מאידך גיסא, יש הרואים בקישור המוטמע, כאשר הוא נוצר בלי רשות בעל זכות היוצרים, מעשה לא הוגן, שבאמצעותו בעל אתר אחד נהנה מהשקעתו של בעל אתר אחר, ומיצירתו של היוצר שיצר את היצירה המופיעה בחלון הממוסגר ומוטמע בתוך "האתר המקשר".
בתי משפט באירופה ובארצות הברית בחנו את הנושא לא פעם. בית הדין לצדק באיחוד האירופי קבע בעניין VG Bild Kunst שאין פסול בקישור מוטמע/ממוסגר כשלעצמו, כל עוד אינו מנגיש את היצירה לציבור שאליו לא כוון הפרסום באתר הראשון (למשל על ידי עקיפת הצורך להכניס סיסמה). אולם בעל הזכויות רשאי להשתמש, או לדרוש ממפעיל האתר שבו הועמדה יצירתו לרשות הציבור, להשתמש באמצעים טכנולוגיים (דהיינו, קוד) כדי למנוע יצירת קישור מוטמע/ממוסגר ליצירה. בעל זכויות שכזה לא מסכים – וגם לא צופה - כי יצירתו תונגש לציבור בדרך זו. לכן אם מי שיוצר את הקישור המוטמע/ממוסגר עושה זאת תוך עקיפת אותם אמצעים טכנולוגיים הוא למעשה מנגיש את היצירה לקבל חדש. בכך הוא מעמיד את היצירה לרשות הציבור (ומובן שאם הוא עושה זאת ללא הרשאה או היתר על פי החוק, הוא מפר את זכות היוצרים ביצירה).
בארצות הברית, כבר ב- 2007, בפרשת Perfect 10 v. Amazon, שבה נתבעה גם גוגל בעקבות השימוש בקישורים מוטמעים במנוע חיפוש התמונות שלה, נקבע שאין בעצם היות הקישור מוטמע, ממסוגר או "קווי" (in-line) כדי להפוך אותו למפר. בית המשפט אימץ לעניין זה את "מבחן השרת", הבוחן היכן בפועל קיים הקובץ המכיל את היצירה שנראית או נשמעת לגולש באתר שממנו מבוצע הקישור, ודחה את "מבחן האינטגרציה" שהוצע על ידי התובעת ושבוחן את "מיקום" היצירה בעיני הגולש ועל פי חוויית הגלישה שלו. זאת, על סמך ניתוח באספקלריה של זכות ההעתקה וזכות התצוגה המוכרות בחוק האמריקאי, אשר אינו מכיר בזכות ההעמדה לרשות הציבור.
בשנים האחרונות חל כרסום בפסיקה זו ובתי משפט פדרליים מחוזיים אחדים בארצות הברית קבעו שהיא נכונה רק למקרים שעוסקים במנועי חיפוש ושאין מקום ליישם אותה בכל מקרה אחר. זאת בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון של ארצות-הברית בפרשת Aereo, שלפיה יש להתעלם מתהליכים טכנולוגיים המתרחשים ברקע השימוש ביצירה ולהתמקד על חוויית המשתמש. לפי חווייתו, לכאורה יש לראות בהצגת יצירה באתר אינטרנט באמצעות קישור מוטמע למקור באתר אחר, הצגה של היצירה שהיא חלק מזכות התצוגה האמריקנית.
אולם בקיץ 2023, קבע בית המשפט הפדרלי לערעורים בקליפורניה ("הסבב בתשיעי") כי הפסיקה מ- 2007 עדיין תקפה לא רק לגבי מנועי חיפוש, אלא לגבי כלל האתרים. במקרה זה, Hunley v Instagram, התובעים הלינו על כך שתצלומים שצילמו והעלו לחשבונות האינסטגרם שלהם שולבו בדרך של קישורים מוטמעים בכתבות באתרים אחרים. הם תבעו את אינסטגרם על כך שאפשרה את ההטמעה באמצעות הכלים שייחודיים שלה למטרה זו. כאמור, בית המשפט קבע כי מכיוון שהתצלומים לא הועתקו לשרתים שבהם מאוחסנים האתרים שבהם פורסמו הכתבות, אלא הונגשו לציבור "ישירות" מהשרתים של אינסטגרם לא בוצעה כל הפרה.
עד עתה, בית המשפט בישראל דן בקישורים מוטמעים במקרה אחד. במקרה זה, אן אם סי נ' בלומברג, שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב, מפי השופט ג' גינת, נקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו. במקרה שנדון לפניו, הקישורים המוטמעים אִפשרו האזנה ליצירות מוזיקליות ובתוך כך את הורדתן באופן מפר. בנסיבות אלה סבר השופט כי האינטגרציה של היצירה המוטמעת הייתה בעלת משקל דומיננטי. על כן יש לראות בכך משום העמדה לרשות הציבור.
נדמה שטרם נאמרה המילה האחרונה בסוגיית הקישורים המוטמעים/ממוסגרים באירופה או בארצות הברית. בישראל אנו ממתינים עדיין למילה הראשונה.
Hunley v. Instagram, LLC 73 F.4th 1060 (9th Cir. 2023)
