אין בחוק זכות יוצרים הוראה השוללת זכות יוצרים ביצירה מטעמי חוק ומוסר. בכך דומה החוק לחוקי זכות יוצרים במדינות רבות אחרות.[1] עם זאת נשאלת השאלה אם לבית המשפט יש סמכות לפסול זכות יוצרים מיצירה מטעמים
אלה; ואם אין לו סמכות פסילה, אם הוא רשאי להימנע מלאכוף זכות יוצרים ביצירה כזו. טרם שדנים בשאלות אלה, יש להבחין בין יצירה, שאי-החוקיות או אי-המוסריות הנטענת כלפיה, טבועה ביצירה עצמה כגון יצירה המהווה תועבה האסורה לפרסום לפי חוק העונשין,[2] ובין יצירה שעשייתה הייתה כרוכה בעבירה כגון אומנות רחוב שנוצרה תוך ביצוע עבירת רכוש.
במרבית המדינות בעולם האנגלו-אמריקני ובאירופה הקונטיננטלית, האופי הבלתי חוקי של תוכן היצירה לא יפגע בקיום זכות יוצרים בה. קיומה ייבחן לפי מבחן המקוריות.3]] עם זאת, בית המשפט עשוי להימנע מלאכוף את הזכות, וזאת על יסוד עקרונות כלליים כגון מדיניות ציבורית (public policy) או חוסר ניקיון כפיים. כך למשל באנגליה, אף שחוק זכות יוצרים האנגלי אינו שולל זכות יוצרים ביצירה בלתי חוקית או בלתי מוסרית, הוא משמר במפורש את סמכות בית המשפט להימנע מלאכוף זכות יוצרים ביצירה כזו.[4] אכן, על יסוד הוראה זו נפסק כי לבית המשפט יש סמכות להימנע מלאכוף זכות יוצרים במקרים שבהם היצירה בלתי מוסרית או שערורייתית, או אם היא פוגעת בשלום הציבור, בבריאותו או בביטחונו או מסיתה לפגיעה מהסוג האמור.[5] דין דומה חל במדינות אירופיות אחרות.[6] בארצות-הברית, למרות נטייה בעבר להימנע מלאכוף זכות יוצרים ביצירה בלתי חוקית או בלתי מוסרית, כיום רוב בתי המשפט נוקטים גישה שלפיה חוק זכות יוצרים הוא ניטרלי בנוגע לתוכן של היצירה (content neutral) ואינו נוקט עמדה בעניינו. מכאן שזכות היוצרים ביצירה לא תיפגע מטעמים הקשורים בתוכן היצירה.[7]
בפסק דין שניתן ב-2018 סירב בית משפט השלום בהרצליה לאכוף את זכויות היוצרים בסרטים פורנוגרפיים אשר היו, לפי קביעתו, בגדר תועבה כמשמעות מונח זה בסעיף 214 לחוק העונשין.[8] בית המשפט קבע כי אומנם הסרטים מוגנים בזכויות יוצרים, אולם מכיוון שהפצת תועבה אסורה לפי סעיף 214 האמור, אין הם ראויים להגנה מפני הפרה.[9] בית המשפט סבר כי ראוי להימנע מלאכוף את הזכויות אף משום שהסרטים נוגדים את תקנת הציבור. בית המשפט סמך קביעה זו על סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינו חוזה שהוא בלתי חוקי או נוגד את הציבור, סעיף שאותו ניתן להחיל מכוח סעיף 61(ב) לחוק. יש הסבורים כי פסיקה זו נכונה וראויה ותורמת למלחמה בתעשייה שמנצלת את המועסקות והמועסקים בה ופוגעת בכבודם. לעומת זאת, הפסיקה יוצרת דיסוננס מסוים, שכן פורנוגרפיה מהסוג המתואר בפסק הדין זמינה בישראל והאיסור לפרסם תועבה אינו נאכף אלא במקרים שבהם מדובר בפרסומים פדופיליים או המלווים באלימות. אכן, בפסק דין שניתן קודם לכן בבית המשפט המחוזי בתל אביב, הביע השופט ע' בינימיני, אגב אורחא, דעה כי סרטים פורנוגרפיים מוגנים בזכות יוצרים.[10] גם בארצות-הברית הכירה הפסיקה בזכות יוצרים בסרטים פורנוגרפיים ובזכות לאכוף אותה.[11]
השאלה אם ראוי כי בית המשפט יימנע מלאכוף זכות יוצרים עולה גם בקשר ליצירות שמטיפות או מסיתות לאלימות או לשנאה על רקע גזע, לאום, דת או מגדר, או רקע דומה לכך. שאלה זו עולה במלוא חריפותה בנוגע ליצירות שנוצרו או הופקו בידי הנאצים. כאן אנו חשים סלידה מהפקת רווחים מיצירות כאלה, ולכאורה ראוי כי בית המשפט יימנע מלאכוף זכות יוצרים בהן.[12] עם זאת, באופן פרדוקסלי השליטה בזכויות היוצרים ב"מיין קאמפף", אשר נפלה בחלקה של מדינת בוואריה לאחר מלחמת העולם השנייה, הקנתה לה יכולת למנוע ביעילות את הפצתה כל עוד הייתה מוגנת, דבר שסייע במלחמה
בניאו-נאציזם.[13]
על אף שהטענות בעד אי-אכיפת זכות יוצרים במקרים לעיל בעלות משקל, יש בכך כדי להעלות חשש לגלישה במדרון אל כפיית מוסר וצנזורה ופגיעה בחופש הביטוי ובחופש המצפון.[14] ב-2019 פסל בית המשפט העליון של ארצות-הברית הוראה בחוק סימני המסחר האמריקני (the Lanham Act), שאסרה רישום סימן מסחר בלתי מוסרי או שערורייתי. בית המשפט קבע כי ההוראה מנוגדת לתיקון הראשון לחוקה, המבטיח את חופש הביטוי.[15] לכאורה, אם כך הדבר בנוגע לביטוי מסחרי, על אחת כמה וכמה בנוגע לביטוי יצירתי. נוסף על כך הביטוי יכול להיות מוגן בזכות יוצרים בה בשעה שיוצר הביטוי יכול להיות חייב בדין בגין הפרת הוראת דין אחרת כגון הוראה האוסרת פרסומי תועבה או הוראה המגבילה ביטויים מסיתים.
אם כן נראה כי לא תישלל זכות יוצרים ביצירה שתוכנה בלתי חוקית או בלתי מוסרית, אולם ייתכן שבית המשפט יסרב לאכוף זכות זו בנסיבות חריגות. עקרונות חופש הביטוי מחייבים יישום זהיר מאוד של סמכות זו.
השיקולים בעד אי-אכיפת זכות יוצרים ביצירה נחלשים כאשר מדובר ביצירה שנוצרה במהלך ביצוע עבירה או עוולה שאינה קשורה לתוכן היצירה ושאין בה כשלעצמה דבר בלתי חוקי או בלתי מוסרי, או הנוגד את תקנת בציבור. דוגמה ליצירה כזו היא אומנות רחוב, שלעיתים נוצרת על מבנה של אחר ללא הרשאה ותוך ביצוע עבירת רכוש.[16] במקרים אלה ראוי להפריד בין שאלת חוקיות המעשה ובין שאלת תוקף זכויות היוצרים ביצירה. אי-חוקיות המעשה אינה צריכה לגרוע מזכות היוצרים ביצירה, בייחוד כאשר אין קשר בין המעשה הבלתי חוקי ובין מי שמעתיק או עושה פעולה אחרת ביצירה, ופעמים רבות מבקש גם להפיק ממנה רווחים. לא יהיה צודק במקרים כאלה למנוע יכולת אכיפה של זכות יוצרים מהיוצר, ובה בעת לאפשר למעתיק ליהנות מפרי יצירתו.[17] אכן מרבית הדעות בספרות הבין-לאומית המתרחבת בתחום זה תומכות בקיום זכות יוצרים ביצירה במקרים אלה ובאפשרות של היוצר לאכוף את זכותו כלפי צדדים שלישיים.[18] גישה זו נתמכת בפסיקה שניתנה במקרה שנדון באנגליה, שעסק ביצירה של אומן הרחוב הידוע, בנקסי. פסק הדין דן בבעלות על החפץ הפיזי, דהיינו הקיר שעליו צוירה היצירה. עם זאת ציין השופט ארנולד, אגב אורחא, כי זכות היוצרים ביצירה שייכת לבנקסי. משתמע מדברים אלה כי מדובר בזכות בת אכיפה.[19]
מקרה אחר שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב מזווית אחרת, עסק בסרט שנוצר תוך השגת גבול. התובע, מוזיאון תל אביב לאמנות, לא היה בגדר מפר, ולכן לא היה מדובר במקרה הקלאסי של מפר שמבקש למנוע אכיפת זכות יוצרים של בעל זכות היוצרים. נהפוך הוא, המוזיאון טען – ללא הצלחה – לבעלות על זכות היוצרים וביקש למנוע את הקרנתו של הסרט בעילה של הפרת הזכות וגם משום שהוא נוצר תוך מעשה בלתי חוקי. בית המשפט קבע כי השאלה אם הסרט הופק תוך ביצוע עבירה אינה רלוונטית להכרעה.[20] עוד צוין כי מי שנפגע מעוולה שנעשתה אגב ביצוע יצירה, יכול להגיש תביעת נזיקין על הנזק שנגרם לו.
הנימוקים לעיל עולים בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בשאלה הרחבה יותר אם מעילה בת עוולה תצמח זכות תביעה, המביאה לתוצאה דומה לזו המתוארת לעיל. לפי פסיקה זו, יש לאזן בין האינטרס הציבורי להרתיע מפני עשיית עוולות ובין האינטרס הציבורי לחייב מזיקים לפצות ניזוקים ממעשיהם. במסגרת זו בית המשפט בוחן את דרגת הפליליות או חוסר המוסריות במעשה של התובע, ואת הקשר הסיבתי שבין המעשה לנזק. במרבית המקרים, כגון במקרה של אומנות רחוב בלתי מורשית, המעשה הפלילי יהיה בגדר עבירת רכוש שאינה חמורה במיוחד. בה בעת לא יימצא קשר סיבתי בין המעשה הפלילי ובין ההפרה כלפי היוצר, ולכן לא יהיה מקום למנוע מהיוצר את זכות האכיפה כלפי המפר.[21] במקרים שבהם דרגת הפליליות גבוהה, כגון במקרים שבהם אדם מתעד את עצמו מבצע פשע אלים, תהיה נטייה חזקה יותר לתמוך באי-הכרה בזכות האכיפה.[1]
שאלה אחרת היא אם יצירה המפירה זכויות יוצרים ביצירה אחרת, כגון יצירה נגזרת שנוצרה ללא רשות מאת בעל זכות היוצרים ביצירה ששימשה מקור ליצירה הנגזרת, בכל זאת ראויה להגנה. שאלה זו תידון להלן בסעיף 4.3.
1 ראו ת"א (מחוזי ת"א) 22999-02-11 גנור נ' וואלה! תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 4.7.2013), שבו נאמר שהעברת עותק של יצירה שאין מסומן עליה שם בעל זכות היוצרים, אינה יוצרת רישיון לשימוש ביצירה. לביטוי "כל הזכויות שמורות" משמעות מצומצמת הנוגעת למאמרים אקטואליים המתפרסמים לראשונה במדינות החברות באמנת ברן. על פי סעיף 4(2) לצו בעניין אמנה זו, אשר תואם את הוראות האמנה, "מותר להעתיק בעיתונות מאמרים על בעיות-שעה כלכליות, מדיניות או דתיות שנתפרסמו בכתב-עת או עיתון היוצא לאור בארץ-איגוד, אם לא נשמרה זכות ההעתקה במפורש, ובלבד שיצוין מקורם בבירור". לנסיבות שמהן ייתכן שיוסק קיומו של רישיון משתמע להשתמש ביצירה, ראו להלן פרק 9.
2 Enrico Bonadio & Nicola Luccchi, Copyright and Pornography, in Non-Conventional Copyright 418 )Enrico Bonadio & Nicola Lucchi ed., 2018).
3 סעיף 214 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ס"ח 864.
4 Paula Westenberger, Copyright Protection of Illegal Street and Graffit Artworks, in The Cambridge Handbook of Copyright in Street art and graffiti 418)Enrico Bonadio ed., 2018) (להלן: “The Cambridge Handbook”). נוסף על כך, במדינות שבהן קיימת דרישת קיבוע, ייבחן קיומו.
5 CDPA 1988 s. 171(3).
6 Hyde Park Residence, Ltd. V. Yelland [2001] Ch. 143; Ashdown v. Telegraph
Group, Ltd. [2002] Ch. 7. בית המשפט גם ציין "יצירה שנוגדת חיי משפחה". מובן שאין להתייחס לכך בימינו.
8 Paula Westenberger, Copyright Protection of Illegal Street and Graffit Artworks, in The Cambridge Handbook of Copyright in Street art and graffiti 418 (Enrico Bonadio ed., 2018) (להלן: “The Cambridge Handbook”).
9 Eldar Haber, Copyrighted Crimes: The Copyrightability of Illegal Works, 16 Yale J.L.& Tech. 454 (2014). וראו:Flava Works, Inc. v. Gunter, 659 F.3d, 754 (7th Cir., 2012), שבו נאמרו הדברים בהערת אגב.
10 המונח "תועבה" מתפרש לפי פסק הדין המנחה של הנשיא א' ברק בבג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661 (1997). להבחנה בין תועבה ובין סרטים אירוטיים ראו שם וכן בג"ץ 5432/03 ש.י.ן – לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נח(3) 65 (2004).
11 ת"א (שלום הר') 38541-08-17 סקס סטייל בע"מ נ' אבוטבול (פורסם בנבו, 7.8.2018).
12 ת"א (מחוזי ת"א) 1923/07 הרפז נ' שעשוע (פורסם בנבו, 29.3.2012).
13Mitchel Bros. Film Group v. Cinema Adult Theater, 604 F.2d 852 (5th Cir., 1979); Jartech, Inc. v. Clancy, 666 F.2d 403 (9th Cir., 1982).
14 גיא פסח ומיכל שור-עופרי מציעים להפעיל כאן את הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות יוצרים, שתביא לאותה תוצאה, דהיינו לאי-אכיפת זכות היוצרים ביצירה: Guy Pessach & Michal
Shur-Ofry, Copyright and the Holocaust, 30 Yale J.L. & Human 121 (2018).
15 Marc Mimler, On How to Deal with the Pandora’s Box – Copyright in Works of Nazi
Leaders, in Non-Conventional Copyright 432)Enrico Bonadio & Nicola Lucchi ed., 2018).
16 לחופש הביטוי בתחום היצירה ראו בג"ץ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1999).
17 Inacu v. Brunetti, 139 S. Ct. 2294 (2019). שנתיים קודם לכן, שיקולים של חופש הביטוי הנחו את בית המשפט העליון כאשר קבע כי חלקים באותה הוראה שאסרו רישום סימן מסחר שיש בו כדי לבזות, או להשמיץ (disparage[…] or bring into disrepute) פסולים אף הם: Matal v. Tam, 137 S.Ct. 1744 (2017).
18 יש להבחין בין גרפיטי, במובנו הקלאסי של ריסוס כתובות וסמלים, ובין אומנות רחוב. כיום אומנות רחוב נוצרת במקרים רבים בהסכמת בעלי הרכוש, ולעיתים על פי בקשתם או הזמנתם, או בהרשאה מפורשת או משתמעת של רשויות מוניציפליות שמעוניינות בתרומות אומנותיות לאזורים אורבניים מוזנחים. בערים רבות, כגון ברלין, פילדלפיה ותל אביב, היא אף מהווה אטרקציית תיירות.
19 Celia Lerman Protecting Artistic Vandalism: Graffiti and Copyright Law, 2 N.Y.U. journal of intellectual property and entertainment law 295 (2013)
20 ראו באופן כללי: The Cambridge Handbook, וכן:Enrico Bonadio, Street Art, Graffiti and Copyright, in Non-Conventional Copyright 83)Enrico Bonadio and Nicola Lucchi ed. 2018). במישור היחסים שבין האומן ובין בעל הנכס עלולה להתעורר שאלה מורכבת בנוגע לזכות המוסרית, ובפרט השאלה אם בעל הנכס רשאי לפגום ביצירה או להסיר אותה. ראו:
21 Creative Foundation v. Dreamland [2015] EWCH 2556. פסיקה נוספת שניתנה בארצות הברית הכירה במפורש בזכות יוצרים באמנות רחוב ואף נפסק כי בעל המבנה שעליו צוירו היצירות בהסכמתו הפר את הזכויות המוסריות של האומנים כאשר מחק את היצירות:Castillo v. G&M Realty. במקרה זה, היצירות נוצרו בהסכמת בעל המבנה. לכן לא עלתה שאלה של אי-חוקיות. לדיון בזכות המוסרית ראו להלן פרק 14. כפי שמובהר שם, יוצרים בארצות הברית אינם נהנים ככלל מזכות המוסרית ביצירתם, אולם מוענקת זכות מוסרית ליוצרים של יצירות אמנות "בעלות מעמד מוכר". במקרה זה, הכיר בית המשפט במעמד המוכר של יצירות אומנות הרחוב.
22 המוזיאון השתית את טענת הבעלות על היותו המעביד של הנתבע: ת"א (מחוזי ת"א) 1395/05 מוזיאון תל-אביב לאמנות נ' ספרוקט (פורסם בנבו, 31.12.2007).
23 ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (פורסם בנבו, 9.3.2009).
24 ייתכן כי במקרים אלה גם תוכן היצירה יהיה בלתי חוקי.
