בית המשפט העליון דן בפרסומת למכונות קפה וקפסולות של חברת אספרסו. חברת נסטלה, המשווקת של מכונות אספרסו וקפסולות תחת המותג Nespresso, טענה כי מדובר בחיקוי של סדרת פרסומות שלה למוצרי קפה, בכיכובו של השחקן ג'ורג' קלוני. בפרסומת של אספרסו קלאב מופיע כפיל של קלוני, אשר דומה לו במראה ובלבוש, תוך הדגשה כי מדובר בכפיל. במהלך הפרסומת מוצגת חנות הדומה לאלו המופיעות בפרסומות של נספרסו, וכן דמויות דומות, ובעיקר גבר נאה רציני-קומי ומנגינה דומה. בעוד שהדמות המגולמת ע"י קלוני בפרסומות של נסטלה רוכש את הקפסולות שלו מחנות של נספרסו, הרי שהפרסומת של אספרסו קלאב מדגישה את האפשרות להזמין את הקפסולות מהבית ללא צורך בהגעה לחנות.
נסטלה הגישה תביעה בביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בגין חמש עילות: הפרת סימן מסחר, דילול מוניטין, גניבת עין, הפרת זכויות יוצרים והתעשרות שלא כדין.
במסגרת עילת הפרת סימן מסחר ניצבות מספר טענות. הראשונה היא הפרת סימן המסחר באמצעות עיצוב המילה Espresso בדומה לעיצוב סימן המסחר הרשום Nespresso. אמנם, אין מדובר בהפרה של סימן מסחר משום שעצם השימוש במילה Espresso אינה מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום, והדגש איפוא הוא על אופן עיצובן של שתי המילים. עם זאת, צבעי האותיות ועיצוב המילים בפרסומת אינו דומה עד כדי הטעיה. מטרת הפרסומת הייתה להציג את המילה אספרסו על מנת לרמוז לפרסומת של Nespresso ולא ניתן לטעון כי נעשה שימוש בסימן המסחר.
הטענה השנייה נוגעת לעיצובה הייחודי של החנות. הגדרתו של סימן מסחר הוא "סימן המשמש לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם". "סימן" מוגדר כ"אותיות, ספרות, מילים דמויות או אותות אחרים או צירופים של אלה, בשניים או שלושה ממדים". עיצוב של חנות אינו אותיות, ספרות, מילים או "דמות" ולכן נקבע כי לא יכול להיות מושא הפרת סימן מסחר.
הטענה השלישית שהועלתה ע"י המערערות היא שהמשיבה השתמשה במוניטין המשויך לסימן Nespresso באמצעות השימוש בכפילו של קלוני. אין חולק על העובדה שדמותו של קלוני איננה סימן מסחר רשום בישראל. ואולם, הטענה היא שדמותו של קלוני הינה חלק בלתי נפרד מהאסוציאציות המשויכות למותג Nespresso ומהמוניטין שלו. אולם, לפי בית המשפט דיני סימני המסחר אינם עוסקים בהקשרים, אסוציאציות או מוניטין אשר לא גובשו לכדי סימן מסחר.
שלוש טענות אלו להפרת סימן מסחר נדחו ומסקנות בית המשפט המחוזי נותרו על קנן.
טענה רביעית של המערערות היא טענת דילול של סימן המסחר מוכר היטב, לפיה השימוש בכפילו של קלוני "שחק" את המוניטין של המערערות, שכן כעת מי שיצפה בקלוני ייזכר גם במוצרי הקפה של המשיבה. בנוסף נטען כי השימוש בכפיל "הכפיש" את סימן המסחר של המערערות, החלישו ופגע בערכו. דוקטרינת הדילול נועדה למנוע שימוש בסימן מסחר מוכר היטב כאשר השימוש בו אינו מעלה חשש להטעיית צרכנים, בכדי למנוע פגיעה כלכלית בבעליהם. עלבון, הגחכה והכתמה עשויים לפגוע ברגשות בעלי הסימן אך אינם באים לידי ביטוי בהתנהגות הצרכנים. בהתאם, משלא הוכח פוטנציאל לשחיקה ולפגיעה כלכלית, דחה בית המשפט המחוזי טענות אלה, וגם קביעה זו נותרה בעינה בערעור.
טענה מרכזית של המערערות הייתה כי מפרסומות המשיבה ניתן להבין נתונים שגויים באשר לשירותי המשלוחים של המערערת. לפי בית המשפט, טענה זו, חסרה אחיזה במציאות שכן אין זה סביר להניח שהציבור יבין כי חברת נספרסו אינה מספקת שירות זה. לצד טענה זו עומדת עוולת גניבת העין: "לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או שיש להם קשר לעוסק אחר". במסגרת זו יש לעמוד על החשש לפגיעה במוניטין ולהטעיית הצרכנים, שמא ישגו במחשבה שקלוני מייצג קשר בין שתי החברות. אמנם, חששות אלה לא הוכחו, ויתרה מכך, הודגש כי המציג הינו כפיל.
באשר לעילת הפרת זכויות יוצרים, המערערות טענו כי הפרסומת של המשיבה הפרה את זכויות היוצרים שלהן בפרסומת בשתי דרכים. ראשית, השימוש בכפילו של קלוני מפר את הזכויות שיש להן בדמותו כפי שמגולם בפרסומת ושנית, זכויות היוצרים שיש להם בפרסומת על רכיביהן השונים. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות מכמה טעמים, כאשר הטעם המרכזי התבסס על ההבחנה הידועה בין רעיון לביטוי, כאשר הרעיון לבדו אינו מוגן, אלא בדרך הביטוי שלו. בית משפט המחוזי קבע כי המשיבה לא השתמשה בדרכי ביטוי זהות, ולכל היותר מדובר ברעיונות דומים. עם זאת, לדעת בית המשפט העליון, ישנו צדק רב בטענה כי המשיבה לא הסתפקה ברעיונות כלליים אלא התבססה על היבטים קונקרטיים מהפרסומות מטעם המערערות. כך, הבנת הפרסומת תלויה בהיכרות של הצופה עם הפרטים הקטנים בפרסומת של המערערות, להבדיל מהיכרות כללית. צופה שאיננו מכיר את הפרסומת של נספרסו יתקשה להבין את הרעיון מאחורי פרסומת המשיבה.
לדעת בית המשפט העליון, אין מדובר בהעתקה ממש אלא בקשר הדוק בין הפרסומות. ניתן לומר כי הפרסומת היא "יצירה נגזרת" של פרסומת המערערות, שהגדרתה לפי ס' 16 לחוק זכות יוצרים: "יצירה מקורית המבוססת באופן מהותי על יצירה אחרת". הפרסומת יכולה הייתה להיחשב כ"יצירה מקורית" אלמלא הייתה מבוססת באופן מהותי על הפרסומות שקדמו לה, כך שלא ניתן להבינה כראוי מבלי להכיר את הפרסומות הקודמות. היות ומדובר ב"יצירה נגזרת", היא עלולה להפר את זכויות היוצרים של המערערות ביצירה המקורית. עם זאת, בית המשפט קבע כי הפרסומת של אספרסו קלאב מהווה שימוש הוגן בפרסומת של נסטלה.
שימוש הוגן ביצירה מותר בהתאם לסעיף 19 לחוק זכות יוצרים. הסעיף מתיר עשיית שימוש הוכן ביצירות למטרות, כגון "לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך". מדובר ברשימת שימושים שאינה סגורה. אף-על-פי-כן, השופט הנדל שכתב את פסק הדין העיקרי קבע כי שימוש הוגן ביצירה צריך לעמוד בשני תנאים מצטברים: מטרה והוגנות. תנאי המטרה מורכב מכמה נדבכים, שכן לפי חוק רק שימושים שהם "כגון" השימושים המפורטים בסעיף מותרים. לכן, ישנן מטרות שאינן יכולות להכשיר את השימוש ביצירה. אחת המטרות המופיעה מפורשות במילות החוק היא שימוש ביצירה לשם ביקורת. במסגרת זו בית המשפט העליון כבר הכיר בכך שפרודיה היא סוג של ביקורת. המערערות טענו כי הפרסומת של המשיבה איננה בגדר ביקורת או פרודיה ותכליתה אינה לבדל בין שתי החברות אלא ליצור ביניהן דמיון באמצעות הפרסומות. אולם, הצופה הסביר בפרסומת מבין כי לא מדובר בדמיון אלא בלעומתיות, לא ניסיון לחקות אלא להגחיך. ממכלול רכיבי הפרסומת עולה כי לא מדובר בהעתקה אלא בפרודיה הכוללת אלמנט ביקורתי.
חוק זכות יוצרים מניח ארבעה שיקולים שיש לבחון במסגרת בחינת הוגנות השימוש והם: "מטרת השימוש ואופיו; אופי היצירה שבה נעשה השימוש; היקף השימוש מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה".
בית המשפט סבר כי ניתן לסווג את ארבעת המבחנים הקבועים בחוק לשלושה: עד כמה היצירה מושא המחלוקת מקדמת תכליות בעלות ערך חברתי כמו עידוד יצירה והעשרה; עד כמה השימוש ביצירה מוגנת פוגע בתכליות החוק ובתמריץ בעל זכות היוצרים; ו"מידתיות השימוש".
במסגרת מבחן מטרת השימוש ואופיו, יש לבחון עד כמה היצירה של הנתבע בעלת אופי טרנספורמטיבי, דהיינו עד כמה היא בעלת אופי שונה או חדשני לעומת היצירה המוגנת והאם יש בה נדבך/ממד נוסף? ככל שמדובר בהישענות על היצירה הקודמת על מנת להפיק ביטוי חדש, בעל אופי ותכלית שונים מן המקורי, מבלי לפגוע באינטרס הכלכלי או בתמריץ היצירה של היוצר, ישנה נטייה להכיר בשימוש כשימוש הוגן, שימוש טרנספורמטיבי. הפרסומת של המשיבה במקרה זה בעלת אופי שונה וחדשני ביחס לפרסומת של המערערות. לא מדובר בעיבוד מקורי בלבד אלא ביצירה שונה בעלת מסר שונה, גם אם לשם כך נעשה שימוש באלמנטים המצויים בפרסומת של המערערות. בנוסף יש להתייחס לשאלה האם מדובר בשימוש מסחרי או שלא למטרות רווח. עם זאת, שימוש למטרות רווח איננה בהכרח פוסל שימוש הוגן. במקרה זה הפרסומת של המשיבה הכוללת פרודיה על דמותו של קלוני היא בעלת אופי מסחרי אך הערך הציבורי הטמון בביקורת כזו תומך בהגדרתה כשימוש כהוגן.
במסגרת מבחן ההשפעה על ערך היצירה ועל ערך השוק הפוטנציאלי שלה, נבחנת הפגיעה – או העדר הפגיעה - ביכולת של היוצר לעשות שימוש ייחודי ביצירות הנגזרות מיצירתו. במקרה הנדון, אין להניח כי נסטלה תרצה לעשות שימוש בפרסומת שלה למטרות ביקורתיות על עצמה.
בית המשפט קבע כי בחינת היקף השימוש ביצירה היא למעשה מבחן "מידתיות" הבוחן זאת על ידי ביסוס קשר רציונאלי בין התכלית המצדיקה את השימוש ביצירה לבין אופן השימוש בה בפועל. גם מבחן זה מוביל למסקנה כי השימוש במגוון האלמנטים מפרסומת המערערות אינו חורג מן הדרוש לצורך פרודיה.
במסגרת זכות היוצרים של היוצר ביצירתו, מוענקת לו גם זכות מוסרית. מדובר בזכות אישית שאחד מהיבטיה היא זכותו של היוצר שלא יוטל פגם ביצירתו ולא ייעשה בה סילוף, שינוי צורה או פעולה פוגענית אשר עלולים לפגוע בשמו או בכבודו. אכן, השימוש הפרודי עלול לייצר מתח עם הזכות המוסרית של היוצר. אמנם, הדעה הרווחת בספרות היא שחשיבותה של הפרודיה והביקורת מצדיקה את הגבלת הזכות המוסרית בהקשר זה, אך אין מדובר בהגבלה מוחלטת. יש לבחון האם הלעג ליצירה מחלחל גם אל היוצר.
העילה האחרונה שהועלתה היא עשיית עושר ולא במשפט: המערערות טוענות כי המשיבה הפיקה רווחים מהמוניטין של המערערות מבלי להשקיע ביצירתו, כי הפרסומת פוגענית ומבזה ואין בה תועלת ציבורית. עילת התעשרות שלא כדין מותנית בהוכחת שלושה יסודות, אך לעניינינו נתמקד בהיבט "שלא על פי זכות שבדין". ככלל, לא תוכר עילה עצמאית של התעשרות שלא כדין מפני שאותה ההתעשרות, ככל שהיא קיימת, נעשתה על פי זכות שבדין באופן בו מערכת הדינים הספציפיות: לשון הרע, קניין רוחני ועוולות מסחריות- התירו את התנהגות המשיבה.
לסיכום, אף אחת מן העילות שנדונו לא הובילה לקבלת הערעור ועל כן הערעור נדחה.
פסק הדין חשוב בעיקר בכך שהוא מדגיש את היקף ההיתר לעשיית שימוש הוגן ביצירה ומבהיר כי אופי מסחרי של השימוש אינו פוסל בהכרח את הוגנות השימוש.
בהקשר של דיני סימני המסחר, יצוין כי הוכרו כבר סימני מסחר תלת-ממדיים ובמדינות שונות הוכרו אף סימני מסחר קוליים. כמו כן, בארה"ב מוכר המושג של trade dress, שבהחלט מכסה אופן עיצובו של חנות, כך שהעתקה של עיצוב ייחודי של חנות יכולה בהחלט להוות עילה של גניבת עין. עם זאת, בארה"ב הוכרה גם הגנת הפרודיה בדיני סימני מסחר, כך שאף אם בית המשפט במקרה זה היה מכיר בעיצוב החנות של נספרסו כ"לבוש מסחרי" מוגן, השימוש בו על-ידי אספרסו קלאב היה שימוש פרודי שאינו מטעה.
לדיווח קודם שלנו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי ראו כאן.
לדיון מורחב בסוגיית השימוש ההוגן, ראו כאן.
ע"א 3425/17 Societe des Produits Nestle נ' אספרסו קלאב בע"מ (7.8.2019).
