זכויות יוצרים, קניין רוחני, דיני מדיה ואינטרנט - עו"ד טוני גרינמן

תקשורת ומדיה: ביהמ"ש אישר את הקרנת הסרט "ג'נין ג'נין" של מוחמד בכרי

נובמבר, 2003
 
בעתירה זו דן בג"צ בהחלטתה של המועצה לביקורת סרטים שלא להתיר את הקרנת סרטו השערורייתי של הבמאי מחמד בכרי "ג'נין ג'נין", המתאר את הזווית הפלסטינית לאירועים שהתרחשו במחנה הפליטים בזמן מבצע "חומת מגן", אשר החל יומיים לאחר הפיגוע הנורא במלון פארק בנתניה בו נהרגו 30 בני אדם ו- 160 נפצעו.
 
המועצה פסלה את הסרט, בין היתר, בטענה שמדובר בסרט תעמולה חד צדדי המציג באופן מסולף את האירועים במסווה של אמת דוקומנטארית העלולה להטעות את הציבור.
 
כנגד החלטת המועצה מכוונת עתירה זו. לדעת העותרים, החלטת המועצה הינה בלתי סבירה, שכן היא פוגעת בזכותם לחופש הביטוי וחופש היצירה, וכי ניתנה בחוסר סמכות ועל יסוד שיקולים מדיניים. מנגד, טוענת המדינה, כי הסרט הינו שקרי ומסלף באורח בוטה את המציאות, ופסילת הסרט מתחייבת בשל הסכנה הטמונה בו לשלום הציבור ולרגשותיו. בנוסף, נשמעה גם דעתם של בני משפחות חיילי צה"ל שנפלו במחנה, אשר טענו כי הסרט פוגע פגיעה קשה בשמם הטוב של חללי צה"ל ולוחמיו.
 
את פסק הדין פתחה השופטת דורנר במשפט מתוך מורה נבוכים של הרמב"ם: "ובשכל יבדיל האדם בין האמת והשקר". משפט זה ממצה את עמדתו של ביהמ"ש - היותו של ביטוי שקרי אינה, כשלעצמה, עילה להסרת ההגנה ממנו. גילוי האמת בחברה חופשית מסור לציבור, הנחשף למגוון דעות ואמירות, ובתוכן גם אמירות שקריות. למועצה, בדומה לכל רשות שלטונית, אין מונופולין על האמת, וציבור הצופים הוא שישפוט את אמיתותו של הסרט.
 
החלטת המועצה פוגעת בחופש הביטוי של יוצר הסרט ולאנשים אשר להם הוא משמש כפה. חופש הביטוי הינו, כידוע, מעקרונות היסוד של משטרנו הדמוקרטי, והוכר בפסיקה כ"זכות עילאית", המשמשת אף בסיס לזכויות אחרות. משמעותה של זכות זו, כי אסור לשלטון להגביל את האפשרות להשמיע ולשמוע דעות בפומבי, ומוטלת עליו חובה למנוע מאחרים להפריע לבעלי הזכות לעשות בה שימוש.
 
זאת ועוד: הצורך בהגשמה עצמית של המתבטאים עצמם והצורך בשמירה על הסדר הציבורי נמנים אף הם עם הטעמים שביסוד חופש הביטוי. הטלת איסור על ביטויים שקריים, אומרת השופטת, עלולה לתרום להצטברות ה"קיטור החברתי" המצטבר בקרב מחזיקי דעות מיעוט אלו ואחרות בחברה, שתביא להתפרצות אלימה שלו.
 
משנמצא, כי החלטת המועצה פוגעת בחופש הביטוי של העותרים,  יש לבחון האם פגיעה זו עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
 
התנאי הראשון הוא, כי הפגיעה תיעשה אך "בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו". בענייננו, ההחלטה ניתנה בגדרי הסמכויות המוענקות למועצה מכוח סעיף 4(1) לפקודת סרטי הראינוע, 1927.
 
הדרישה השניה הינה כי הפגיעה תהלום את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אולם, בשאלה זו לא הכריעה השופטת, לנוכח המסקנה כי ההחלטה אינה מקיימת דרישות אחרות של פסקת ההגבלה, כפי שנראה בהמשך.
 
התנאי השלישי הוא שהפגיעה  תהיה לתכלית ראויה. להחלטת המועצה תכלית דומיננטית ברורה, והיא: חשיפת האמת. הרציונל העיקרי שעליו מושתת ההחלטה, ושאותו אימצה המדינה כיסוד לעמדתה, הוא כי הסרט - שכנטען, מסולף ומעוות את תמונת המציאות - ייוותר, אם הקרנתו לא תיאסר, כאמת ההיסטורית היחידה לדיראון עולם. אלא שלמועצה, בדומה לכל רשות שלטונית, אין מונופולין על האמת. הכוח שניתן בידיה, כאמור לעיל, אינו כולל סמכות לגילוי האמת ע"י השתקת ביטויים שלדעת חברי המועצה הם שקריים. המועצה, קבעה השופטת, אינה רשאית להגביל השמעתם של ביטויים שמעיקרם הם אידיאולוגיים או פוליטיים, אך משום שרשויות השלטון, חלק מהציבור או אף רובו חולקים על ההשקפות המובעות בגדרם. אי לזאת, המועצה חרגה מתחומי שיקול-הדעת שמתווה הדין ופעלה מתוך שיקולים זרים. הפגיעה בחופש הביטוי לא הייתה איפוא לתכלית ראויה.
 
התנאי האחרון שמציבה פיסקת ההגבלה הינו מבחן המידתיות- על הפגיעה להיות במידה שאינה עולה על הנדרש. מבחן זה כולל התאמה של האמצעי הפוגע בזכות לתכלית שנקיטתו נועדה להשיג (מבחן ההתאמה); נקיטת האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא המצומצמת ביותר (מבחן הפגיעה הפחותה); וקיום יחס סביר בין התועלת שבהגשמת התכלית לבין הנזק שגורמת הפגיעה בזכות (מבחן היחסיות). מבחנים אלה מופעלים תוך התחשבות במשקלן הסגולי, בנסיבות המקרה, של התכלית שהגשמתה מתבקשת, מצד אחד, ושל הזכות הנפגעת, מצד שני. החלטת המועצה שלא להתיר את הקרנת הסרט אינה מקיימת אף לא אחד משלושת מבחנים אלה.
 
לעניין מבחן ההתאמה, קבעה השופטת כי האמצעי שבו בחרה המועצה לא קידם את התכלית שההחלטה נועדה להשיג, וייתכן שאף השיג תוצאה הפוכה. חברי המועצה ידעו כי החלטתם תעורר הד ציבורי, ואכן בעקבות ההחלטה נעשו הן הסרט והן יוצרו מוקד לדיונים ציבוריים ומושא לכתבות בעיתונות. "ג'נין ג'נין" הפך עם פסילתו לסמל. ברי, כי לא לכך כיוונה המועצה בהחלטתה. גם ע"פ מבחן הפגיעה המינימלית, איסור הקרנת הסרט אינו האמצעי היחיד המסור למועצה בגדר סמכותה. לרשות המועצה עמדו כלים פוגעניים פחות. כך למשל, ניתן היה להגביל את הסרט לצפייה מגיל מסוים, להקדים לו כתובית אזהרה, להורות על השמטת קטעים מסוימים, וכיוצא באלה. איסור מוחלט של הקרנת הסרט הוא האמצעי הפוגעני ביותר שהייתה מוסמכת לנקוט. עליו להיות האמצעי האחרון, ונקיטתו צריכה להיות מוגבלת אך לאותם מקרים שבהם אין בכוחו של אמצעי אחר להשיג את התכלית. המבחן האחרון שתנאי המידתיות נדרש למלא הינו מבחן היחסיות. אולם גם על-פיו נקבע כי הנזק שבהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה. ראשית, קהל הצופים לא נאלץ לצפות בסרט בעל-כורחו ובהעדר ברירה. שנית, אמנם אין ספק כי הסרט פוגע ברגשות רבים מבני הציבור בישראל, אך אין לומר כי פגיעה זאת - עם כל הקושי שבה - אינה בגדר הנסבל בחברה הישראלית הדמוקרטית, אשר ככזו מוכנה לשאת בשם הביטוי החופשי פגיעה, ואפילו פגיעה ניכרת, ברגשות הציבור. כאבן של המשפחות השכולות מובן, ואין באי-פסילת הסרט משום התעלמות מכך או משום הפחתה בו. אף אין משמעות הדבר מתן גושפנקא לאמור בסרט.
 
לאור האמור לעיל, נקבע בפסק הדין, כי אין מנוס מן המסקנה, כי החלטת המועצה פוגעת שלא כדין בחופש הביטוי של העותרים, ומן הדין להתיר את הקרנת הסרט ולהניח לציבור הצופים לשפוט אותו בעצמו.
 
לפסק הדין הצטרפו בהסכמה גם השופט גרוניס והשופטת פרוקצ'יה שציינה בפסק דינה כי הגרעין המרכזי של המחלוקת, אשר סביבו טמונה הדילמה העיקרית הוא נימוק המועצה שעניינו פגיעה קשה ברגשות הציבור. לדעת השופטת, נימוק זה מחייב בחינה והערכה מיוחדת, והוא הניצב במרכזה של מערכת האיזונים בין הערכים השונים המתנגשים בסוגיה זו. חופש הביטוי משמעו חופש לבטא השקפות, רעיונות, דעות ומצגי עובדות יהא אשר יהא תוכנם ותוצאתם. חופש זה עלול לפגוע ברגשות הציבור ובכך בסדר הציבורי. ערך חופש הביטוי וערך ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור הם שניהם ערכי יסוד בשיטתנו המשפטית. לצורך איזון ביניהם יש להעריך מצד אחד את סוג הביטוי המתבקש ואת משקלו בתחום סוגי ההתבטאות על פי הקשרם. מצד שני, את הפגיעה ברגשות יש להעריך בשני מישורים: מישור חומרת הפגיעה ומישור ההסתברות להתרחשותה.
 
כדי שערך הפגיעה ברגשות יגבר על חופש הביטוי נדרשת, איפוא, כלשון ביהמ"ש בפרשת סנש נ' רשות השידור "פגיעה ברגשות המזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית". רף הסיבולת המצדיק הגבלת חופש ביטוי עקב פגיעה ברגשות הוא, אפוא, גבוה ביותר, ורק מצבים חריגים ויוצאי דופן של פגיעה יצדיקו הגבלת חופש ביטוי כזה, שאם לא כן, היה חופש זה עשוי להתרוקן במידה רבה מתוכנו. לצורך העניין, מניחה השופטת פרוקצ'יה כי ההסתברות להתרחשות הפגיעה ברגשות הציבור עקב התרתו של הסרט להקרנה הינה בגדר ודאות מוחלטת. עם זאת, קבעה השופטת, אין הפגיעה מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי מפניה; אף שמדובר בפגיעה ברגשות הקשורה למאבק של ישראל באויב, אין מדובר בעיתוי של מצב חירום או משבר לאומי חמור מן הסוג שעשוי היה להצדיק מתן משקל מכריע להגנה מפני פגיעה כאמור.
 
סיכומו של דבר, קשה ככל שתהא הפגיעה ברגשות הציבור, היא אינה מאיימת לפגוע באופן ממשי סדר הציבורי ולערערו. חוסנו הרוחני הפנימי של הציבור בישראל הוא רב עד מאד, ובכוחו להגיב כנגד האשמות המוטחות נגדו באמירות ובמסרים נגדיים במידת הצורך.
 
החלטה זו עשויה לסמל, למעשה, את סוף דרכה של המועצה לביקורת סרטים, כפי שהחלטה קודמת של ביהמ"ש העליון בענין לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות הביאה לביטול הצנזורה על מחזות. אכן, הצנזורה על סרטים היא מוסדר ארכאי שאין לו מקום בדמוקרטיה מודרנית. ייתכן ועוד יש מקום למועצה למלא תפקיד של סיווג סרטים לצפייה לפי גיל, אך לא מעבר לזה.
צור קשר

אני מעוניין בקבלת ניוזלטר חינם
ועדכונים על דיני קניין רוחני,
זכויות יוצרים, סימני מסחר,
דיני מדיה ותקשורת ודיני אינטרנט
לכתובת הדואר האלקטרוני.