זכויות יוצרים, קניין רוחני, דיני מדיה ואינטרנט - עו"ד טוני גרינמן

החוק למניעת דואר זבל

החוק למניעת דואר זבל
מאת  עו"ד טוני גרינמן ועו"ד עוז חיים 
 
 
א.  מבוא
 
ב- 27.5.08, לאחר חבלי לידה ארוכים שכללו דיונים ונוסחים רבים, התקבל בכנסת התיקון לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב-1982, הידוע בכינויו "החוק למניעת דואר הזבל", אשר ייכנס לתוקפו ב- 1.12.08. תיקון זה, מסדיר לראשונה בישראל, באופן מפורש וספציפי, את האסור והמותר בכל הנוגע לשליחת דואר אלקטרוני פרסומי ומשנה את המצב המשפטי בין שולחי דואר הזבל הפרסומי לבין הנמענים, לעומת המצב על פי הדין הקיים.
 
 
ההתפתחות המטאורית של רשת האינטרנט ושל כמות המשתמשים בה השיג בנקל את הליכי החקיקה האיטיים והמסורבלים. המעבר לתקשורת באמצעות האינטרנט חייב חשיבה חדשה והתאמת החוקים הקיימים לתפקיד אותו ממלא אמצעי תקשורת זה בחיי המסחר והשפעתו על כל אחד ואחת מאיתנו. יש לזכור כי החוקים הקיימים, לפיהם נדרשו בתי המשפט להתמודד ולהכריע בסוגיות הקשורות לאינטרנט, ולדואר זבל בפרט, התבססו על עולם שהתפתח כל כולו סביב סחורות אמיתיות ומוחשיות, הרחק מ"המרחב המקוון" השולט כיום בעולמנו.
 
 
אך טבעי היה כי עד מהירה, השימוש הבסיסי, הפשוט והשכיח ביותר באינטרנט- הדואר האלקטרוני- המהווה אמצעי נגיש וזול, יהווה קרקע פוריה למפרסמים שונים ויהפוך לאמצעי משמעותי בפרסום ובהחדרת עסקם אל השוק. עם זאת, מה שהחל כתופעה שולית (אך מטרידה) באמצע שנות התשעים, הגיע בתחילת שנות האלפיים לרמה ששיבשה, הלכה למעשה, את מערך ההתכתבות באמצעות דוא"ל.
 
 
עובדה זו, הביאה את המחוקקים, תחילה בארה"ב ובאירופה ועתה גם בישראל, להסדיר את השימוש שעושים מפרסמים שונים בכתובות הדוא"ל שברשותם לצורך קידום עסקם. נהוגים כיום בעולם שני מנגנוני חקיקה מרכזיים להגבלת משלוח דואר זבל. האחד, הידוע בכינויו "opt-out" ונהוג בארצות הברית, הנו מנגנון המאפשר לנמען לבקש להסירו מרשימת התפוצה ולהפסיק את משלוח ההודעות מאותו שולח. המנגנון השני, הנהוג באירופה וידוע בכינויו "opt-in", מעמיד רף גבוה יותר מהמנגנון האמריקני, כאשר הוא מתיר משלוח של הודעות פרסומיות רק במקרה שבו הנמען העניק את הסכמתו מראש.
 
 
כפי שיפורט בהרחבה להלן, המחוקק הישראלי בחר לאמץ את המנגנון המחמיר, בדומה למנגנון הנהוג באירופה (opt-in), ולחייב את המפרסמים לקבל את הסכמת הנמענים מראש. מנגנון זה מטיל על המפרסמים נטל לא פשוט, הן כספי והן ארגוני, באם הם מעוניינים בהמשך משלוח הודעות פרסומיות בדואר אלקטרוני.
 
 
ב.   מן הכלל אל הפרט: תיקון 40 לחוק התקשורת
 
 
כאמור לעיל, התיקון לחוק אימץ את הכלל האירופי בדבר הסכמה מראש של הנמען לקבלת דברי פרסומת. כמו כן, מביא התיקון על שלל סעיפיו הוראות שונות החלות על המבקש לשלוח דואר פרסומי, באמצעים שעליהם חל החוק- דואר אלקטרוני, פקס, הודעת טקסט וחיוג אוטומטי- אשר אותן נביא להלן.
 
 
מהי פרסומת ומיהו מפרסם?
 
התיקון לחוק מעניק הגדרה רחבה למונחים "פרסומת" ו"מפרסם". פרסומת תהיה כל מסר המופץ באופן מסחרי ומטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת. מפרסם, הוא מי שמציע את שירותיו או זה ששמו ומענו מופיעים כמען התקשרות או מי שהפרסום עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו או אף כזה המשווק את הפרסומת עבור אחר.
 
 
הסכמה מפורשת מראש
 
על פי התיקון, על מנת שמפרסם יוכל לשגר פרסומת באמצעות דוא"ל (או באמצעות פקס, הודעת טקסט או חיוג אוטומטי) עליו לקבל הסכמה מפורשת מראש מאת הנמען. על הסכמה זו להיות בכתב, כאשר הסכמה שמובעת באמצעות מייל או בשיחה מוקלטת אפשרית. מכאן, כי כל הסכמה שאיננה מפורשת, כגון הפנייה לתקנון האתר לא תספיק ולא תמלא את דרישות החוק.
 
 
להבדיל מהמצב שהיה נהוג עד עתה, על פי התיקון, הנמענים אינם מוחזקים עוד כמסכימים לקבל דברי פרסומת כל עוד הם אינם מסרבים לכך, אלא על המפרסמים לבקש את הסכמם של הנמענים לקבל דברי דואר, בעת שכתובת תא הדואר האלקטרוני שלהם נמסרת להם. באשר לאותם כתובות שנמסרו עד עתה, על המפרסם להשתמש בחלון הזמן שנותר עד לתחילת התיקון לחוק ולשלוח אל הנמענים המופעים במאגר הנתונים שלו בקשה לאישור המשך משלוח ההודעות. במידה ולא תתקבל הסכמה שכזו, אסור יהיה למפרסם לשלוח לאותם נמענים כל דבר פרסומת, גם לא כזאת המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת.
 
 
יחד עם זאת, מתיר התיקון למפרסמים לפנות לבית עסק, באופן חד פעמי, ולבקש את הסכמתם לקבלת דברי פרסומת מטעמו.
 
 
הסכמה בעת רכישת מוצר או שירות
 
התיקון לחוק מעניק למפרסמים מנגנון חלופי לשליחת פרסומות לנמענים חדשים אשר התבקשו למסור את פרטיהם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במו"מ לרכישה. המפרסם במקרה זה יהיה רשאי לשלוח לנמענים אלה פרסומות, במידה וביצע את כל הפעולות המנויות להלן:
 
א.   המפרסם הודיע לנמען בעת מתן הפרטים לצורך ביצוע העסקה או המו"מ, כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך שליחת דבר פרסומת.
 
ב.   המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת דרך כלל או מסוג מסויים והנמען לא עשה כן.
 
ג.   דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות שבשלם מסר הנמען את פרטיו.
 
 
חזרה מהסכמה
 
בכל עת, רשאי נמען להודיע למפרסם כי אינו מעוניין להמשיך ולקבל עוד הודעות פרסומיות, זאת אף אם הביע בעבר הסכמה מפורשת בכתב לקבלת פרסומות. על המפרסם לאפשר לנמען בכל עת וללא תשלום, להסירו מרשימת התפוצה. כמו כן, אין להתנות את הביטול בתשלום כלשהו.
 
 
הפרטים אותם יש לציין בכל פרסומת
 
בבואו של מפרסם לשלוח הודעת פרסומת לנמענים, זאת במידה ועמד בדרישות החוק לעניין ההסכמה לקבלת דבר פרסומת, עליו לציין על גבי ההודעה, באופן בולט וברור את הפרטים שלהלן:
 
א.   היות ההודעה דבר פרסומת- על המילה "פרסומת" להופיע בכותרת ההודעה.
 
ב.   שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עימו.
 
ג.    זכותו של הנמען לשלוח בכל עת הודעת סירוב.
 
ד.   פרסום כתובת דוא"ל תקפה של המפרסם לצורך מתן הודעת הסירוב.
 
 
סנקציה פלילית
 
התיקון לחוק קובע, כי אי עמידה בהוראות החוק, הן לעניין אי קבלת ההסכמה והן לעניין אי ציון הפרטים בגוף הפרסומת או בכותרתה, מהווים עבירה פלילית שעונשה הינו קנס.
 
 
 
חובת פיקוח של נושאי משרה
 
על מנת להרתיע נושאי משרה בתאגידים שונים מלהסתתר מאחורי מסך ההתאגדות, הטיל המחוקק על נושאי המשרה בתאגיד (מנהל התאגיד או מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד) חובת פיקוח אקטיבית לעשות "ככל שניתן למניעת העבירה" (דהיינו: למניעת משלוח פרסומות שלא בהתאם לאמור בחוק). הפרת הוראה זו, טומנת בחובה אף היא סנקציה פלילית שעונשה קנס.
 
 
עוולה אזרחית
 
בכל מקרה של משלוח הודעה פרסומית ביודעין אשר נעשתה בניגוד להוראות התיקון לחוק, לצד הסנקציה הפלילית, מעניק המחוקק לבתי המשפט האזרחיים את האפשרות לפסוק לנמענים פיצויים שאינם תלויים בנזק (פיצויים לדוגמא), ללא הצורך להוכיח שנגרם להם כל נזק, בשיעור של עד 1,000 ¤ בשל כל דבר פרסומת שנתקבל בניגוד להוראות החוק. סכום פיצוי זה אינו גורע מזכותו של כל נמען לקבל פיצוי על נזק ממשי שארע לו כתוצאה מקבלת דבר הדואר הפרסומי.
 
 
הפיצוי שאינו תלוי בנזק הקבוע בחוק יינתן כאשר שוגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד לחוק. בהקשר זה קבע המחוקק כי על כל מפרסם מוטלת החזקה כי שיגר דבר פרסומת בניגוד לחוק ביודעין. המפרסם אף לא יוכל לסתור חזקה זו במקרים בהם המפרסם שיגר את הפרסומת לאחר שניתנה הודעת סירוב על ידי המנען,  כאשר המפרסם שיגר לנמען פרסומת אסורה יותר מפעם אחת, או כאשר דבר הפרסומת שוגר לפי רשימה של מענים או מספרי טלפון, לפי העניין, שהורכבו בהתאם לרצף אקראי של אותיות, ספרות או סימנים אחרים, או שילוב שלהם, כולם או חלקם.
 
 
מעבר לכך, מעניק התיקון לחוק לנמענים את האפשרות להתאגד ולתבוע את המפרסמים באמצעות תובענה ייצוגית, ובכך יש לעודד תביעות ולחשוף את המפרסמים לתשלום פיצויים גבוהים לעין שיעור מן הסכומים אשר היו נקבעים בתובענות רגילות. 
 
 
ג.   סיכום
 
 
ניכר כי התיקון לחוק הקשה בצורה ממשית על משלוח דואר פרסומי וחייב את המפרסמים להיערך בהתאם למצב הקיים, אחרת יהיו חשופים לתשלום פיצויים או לקנס פלילי. המצב המשפטי החדש מסיר את הצל תחתיו חסו המפרסמים עד כה וחושף אותם, ללא ספק, לתביעות משפטיות רבות, כמספר הנמענים להם שלחו דברי הפרסומת אסורים.
 
 
התיקון לחוק מבטא גישה צרכנית ומהווה שינוי משמעותי של המצב המשפטי הקיים וחושף את המפרסמים שפעלו בניגוד לחוק לתביעות בבתי המשפט ולתשלום פיצויים.  על כן, אנו ממליצים לא להקל ראש בתיקון זה וליישם באופן מלא אחר הוראותיו, כפי שהן מובאות לעיל.
 
צור קשר

אני מעוניין בקבלת ניוזלטר חינם
ועדכונים על דיני קניין רוחני,
זכויות יוצרים, סימני מסחר,
דיני מדיה ותקשורת ודיני אינטרנט
לכתובת הדואר האלקטרוני.